대구고법 1976. 12. 23. 선고 76나836, 837 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기(본소)·소유권확인등(당사자참가)청구사건][고집1976민(3),394] 【판시사항】 쌍무계약에 있어서 이행지체를 이유로 한 계약해제권 【판결요지】 특단의 사정이 없는한 쌍무계약에 있어서 각 당사자가 지는 채무는 서로 동시이행관계에 있으므로 어느 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제하려면 먼저 자기의 채무를 이행하거나 변제제공을 하여 상대방의 동시이행의 항변권을 소멸시키고 이어 그 상대방의 채무가 이행지체되게 함이 그 요건이다. 【참조조문】 민법 제536조, 제544조 【참조판례】 1977.4.12. 선고 77다147, 148 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【독립당사자참가인, 항소인】 독립당사자참가인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(75가합62,340 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록(1) 내지 (6)기재의 토지에 관하여 1973.12.14. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을, 독립당사자참가인은 원고와 피고는 독립당사자참가인에 대하여 별지목록 (1)(2)(3)(6)기재의 부동산에 관하여 1973.12.14.에 한 부동산매매계약은 무효임을 확인하고, 위 부동산이 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다. 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【항소취지】 원판결을 취소한다 및 청구취지에 기재된 독립당사자참가인이 구하는 판결과 같은 내용의 판결을 구하다. 【이 유】 원고의 피고에 대한 본소청구와 독립당사자참가인(이하 참가인이라 부른다)의 원고 및 피고에 대한 각 청구를 함께 판단한다. 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 1호증 내지 갑 8호증, 갑 9호증의 1,2, 갑 10호증의 1,2,3, 갑 11호증의 1,2, 갑 12호증의 1 내지 5, 갑 13호증, 갑 14호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언에 원심에서의 피고본인신문의 결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1973.12.14. 피고로부터 별지목록기재의 토지 6필지를 포함한 경남 함안군 ○○면 ○○리 일대에 피고가 농림 2호로 특별 개간한 토지(갑 9호증의 2 도면의 적선내 부분)및 그 지상 배수장용 건물 및 모타등 기계 5점을 금 11,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결함에 있어 계약금은 계약당일 금 1,800,000원을, 중대금은 그 해 12.20.에 금 2,700,000원을, 잔대금은 1974.1.25.까지 위 매매목적 부동산에 대한 명도 및 그 소유권이전등기절차에 필요한 서류와 상환하여 지급하기로 각 약정한 사실, 원고는 위 계약에 따라 계약금 및 중대금까지는 각 약정일자에 지급하였으나 잔대금은 약정기일에 지급치 못하고 있던중 1974.2.4. 원,피고간의 합의에 의하여 그 지급기일을 그 해 2.15.까지 연기한 사실, 피고가 위 잔대금지급기일에 위 매매부동산에 대한 소유권이전등기절차 소유서류를 작성 제공하지도 아니할뿐 아니라 그 매매목적물중에 위 같은 리 (지번 1 생략) 구거 91평등 5필지의 국·공유지가 포함되어 있어 원고로서는 피고에게 위 매매잔대금을 지급하지 아니하고 있던중 피고가 1974.7.3. 위 매매목적 부동산 중 별지목록기재의 이건 토지 6필지를 제외한 나머지 토지들에 대하여 소외 2 앞으로 가등기를 경료하고, 이건 토지마저도 타에 처분하고저 노력하므로 이에 불안을 느낀 원고는 그해 11.경 피고를 상대로 부산지방법원 마산지원에 이건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하고, 그달 25. 그 가처분결정을 받아 이를 집행하고, 한편으로 피고를 사기죄등으로 수사기관에 고소를 제기하자 피고는 1975.1.18. 기히 원고로부터 지급받은 위 계약금 및 중도금을 합친 도합 금 4,500,000원으로써 우선 위 처분금지가처분이 집행된 이건 토지에 대한 매매대금으로 충당하고, 원고에게 위 토지만이라도 즉시 소유권이전등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 이에 다소 어긋나는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언은 믿지 아니하는 바이고 달리 반증이 없다. 따라서 피고는 원고에게 별지목록기재의 이건 토지에 대하여 1973.12.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 참가인은 앞서 본 원, 피고간의 1973.12.14.자 이건 토지에 관한 매매계약은 피고의 해제로 인하여 이미 소멸되어 무효이고, 위 부동산중 별지목록(1)(2)(3)(6)항 기재 토지(이하 참가소송대상 부동산이라 부른다)에 관하여는 참가인이 1974.12.21. 이를 피고로부터 매수하여 그달 23. 참가인명의로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 1975.10.22. 소유권이전의 본등기까지 마쳤으므로 이는 참가인의 소유라고 주장하는 바 살피건대, 성립에 다툼이 없는 병 1호증 내지 병 5호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 3의 일부증언(앞서 믿지 아니하는 부분제외)에 의하면, 피고는 원고와 1973.12.14. 이건 토지에 관할 매매계약을 체결하고, 약정계약금 및 중대금까지 수령하고 나서 1975.2.18. 원고에게 매매잔대금을 그달 25.까지 지급하라고 최고한 다음, 같은 달 27. 원고에게 잔대금 지급의무의 지체를 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 한 사실 및 참가인은 1974.12.21. 피고와간에 별지목록(1)(2)(3)(6)항 기재의 참가소송대상부동산을 비롯하여 위 같은 리 (지번 2 생략) 전 707평등 도합 12필지 29,398평을 대금 5,350,000원에 매수하는 매매예약을 맺고, 그해 12.23. 위 매매예약부동산등에 대하여 참가인명의로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 다음, 1975.1.31. 부산지방법원에서 참가인과 피고는, 피고가 그 해 3.31.까지 원고에게 금 5,500,000원을 지급하기로 하고, 만약 위 기일까지 위 금원을 지급하게 되면 참가인명의의 위 가등기는 말소하되 그렇지 못할 경우 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행한다는 내용의 제소전 화해를 하였다가 피고가 이 약정일자까지 참가인에게 위 금원을 지급하지 못함으로서 같은 해 10.22.위 부동산에 관하여 참가인앞으로의 소유권이전의 본등기절차가 경료된 사실을 인정할 수 있는 바이지만, 그러나 특단의 사정이 없는한 쌍무계약에 있어서 각 당사자가 지는 채무는 서로 동시이행관계에 있으므로 어느 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제하려면 먼저 자기의 채무를 이행하거나 변제제공을 하여 상대방의 동시이행의 항변권을 소멸시키고 이어 그 상대방의 채무가 이행지체되게 함이 그 요건이라 할 것인바 앞서 나온 갑 13호증, 갑 14호증, 병 2,3호증의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 원심에서의 피고 본인신문의 결과에 의하면, 원고와 피고간의 1973.12.14. 매매계약의 목적물에 포함된 위 같은 리 (지번 1 생략) 구거 91평중 5필지는 피고소유라 하여 매도되기는 하였으나 기실은 국·공유지로서 피고로서는 약정잔대금 지급기일까지 이에 대한 소유권이전등기소요서류를 교부할 수 없었을 뿐 아니라 그밖의 매매목적물에 대한 등기소요서류의 교부나 그 부동산의 명도등 자기의무의 이행 내지 변제의 제공을 하지 아니한채 일방적으로 원고에게 잔대금지급을 최고하고 나서 매매계약의 해제의 의사표시를 하였음이 인정되고, 앞서 믿지 아니하는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 증언이외에는 달리 반증이 없으니 피고가 비록 원고에게 원고와의 1973.12.14.자 매매계약해제를 통지하였다고한들 이는 해제의 요건을 갖추지 못한 것으로 그 효력을 발생할 수 없는 것이고, 따라서 원고와 피고간의 위 매매계약은 유효히 존속하며, 나아가 원고에 의한 위 가처분이 된 이후에 피고가 참가인에게 처분하여 그 앞으로 경료한 위 부동산에 대한 소유권이전등기는 가처분권자인 원고에게 대항할 수 없는 것이어서 참가인의 위 주장은 그 이유가 없다. 다음 참가인은, 원고가 스스로 잔대금지급을 할 능력이 없어 미리 해약을 제의해 왔으므로 피고는 자기의무의 이행제공없이 원고와의 위 매매계약을 해제한 것이라고 주장하나 병 1호증, 병 6호증의 각 기재내용 및 원심에서의 피고본인신문의 결과만으로서는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니 참가인의 위 주장은 그 이유가 없다. 끝으로 참가인은, 원고와 피고간의 1973.12.14.자 매매계약은 1975.1.18. 이건 토지에 관하여서만 새로히 매매계약을 체결함으로서 당연히 합의해제 된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서, 위 1973.12.14.자 매매계약에 기하여 발령된 위 가처분은 그후에 이루어진 1975.1.18.자 매매계약에 유용될 수 없는 것일뿐 아니라 위 후자의 계약은 참가인이 이건 참가소송대상목적부동산에 대한 소유권을 적법히 취득한 이후에 된 것이어서 참가인에게 대항할 수 없는 것이므로 위 부동산은 참가인의 소유임이 확정된 것이라고 주장하나 원고와 피고간의 1975.1.18.자 약정은, 그들간의 1973.12.14.자 매매계약에 기하여 당시까지 피고에게 지급이 된 계약금 중도금으로서 우선 이건 토지들에 대한 매매대금에 충당하고, 이 토지만이라도 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한 것임이 앞서 본 바와 같으므로 이는 원, 피고간의 위 1973.12.14.자 매매계약에 바탕을 두고 그것이 유효하게 존속함을 전제로 하여 이루어진 약정이라고 보아야 마땅하고, 결코 위 매매계약을 합의해제하고 새로운 매매계약을 체결한 것으로 해석할 수는 없는 바이니 참가인의 위 주장 역시 그 이유가 없다. 그렇다면 피고에 대하여 별지목록기재의 이건토지에 관하여 1973.12.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 참가소송목적 부동산에 관한 원, 피고간의 위 매매계약이 무효이고, 아울러 위 부동산이 참가인소유임의 확인을 구하는 참가인의 원고 및 피고에 대한 각 청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 참가인의 항소는 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76나836 (1991870)

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[ 참조조문 ]

민법 제536조 제544조

민사소송법 제89조 제94조 제95조 제384조

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1977.4.12. 선고 77다147, 148 판결

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