대구고법 1975. 12. 26. 선고 75노653 형사부판결 : 상고

[습관성의약품관리법위반피고사건][고집1975형,435] 【판시사항】 심판청구와 공판심리의 범위 【판결요지】 피고인이 습관성의약품을 밀수출하려다가 세관원에게 적발되어 미수에 그친 것이라는 공소사실에 대하여 법원이 이를 밀수출할 목적으로 소지한 것이라고 인정한 것은 심판의 청구를 받은 사건에 대하여 심판하지 아니하고 그 청구가 없는 사건에 대하여 심판한 위법을 범한 것이 된다. 【참조조문】 형사소송법 제246조, 제298조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(75고456 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다. 압수된 메스암페타민 350그램(증 제1호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다. 【이 유】 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 습관성의약품관리법 제2조 1항 3호 및 동법 시행령 제2조에는 메타암페타민이란 의약품의 표기가 없으므로 피고인이 메타암페타민을 소지한 것이라는 이건 공소사실은 진실하다 하더라도 이는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하여 결정으로 동 공소를 기각하여야할 것이고, 가사 피고인이 소지한 물건이 습관성의약품관리법소정의 의약품이라 하더라도 피고인은 동 의약품을 일본국으로 수출하려다가 부산 수영공항보세구역안에서 세관원에게 적발됨으로서 동 수출행위의 미수에 그친 것임에도 원심이 이를 동 의약품에 대한 소지의 기수로 단정하고, 같은법 제38조 1항 1호, 제3조 1항, 제2조 1항 3호로 의률처단한 것은 사실을 오인하였거나 동 관리법의 법리를 오해함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다함에 있고, 그 항소이유의 요지 둘째점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 인천 카지노장에 쓸려고 금품을 소지하고 관광차 내한하였다가 성명불상자의 유혹에 말려들어 가정용으로 쓸려고 이건 히로뽕을 구입하였으며 범행을 뉘우치고 있는점등 제반사정에 비추어 보면 원심형은 너무 무거워서 부당하다는데 있는바 살피건대, 공소장에 의하면 피고인이 메타암페타민을 소지한 것이라 기재되어 있으나 이는 습관성의약품관리법시행령 제2조 규정의 별표 3의2에 기재된 메스암페타민에 대한 우리말표기를 잘못한 것에 불과하고 원심판결범죄사실에서는 메스암페타민으로 설시하였으므로 공소사실에 범죄로 될만한 사실이 포함되지 아니하였다는 변호인의 주장은 이유가 없으나 공소사실에 의하면 검사는 피고인에 대하여 본건 습관성의약품을 밀수출하려다가 세관원에게 적발되어 미수에 끝친 것이라고 함에 있음에도(당심에서 검사는 밀수출의 미수범으로 기소한 취지라고 설명하였다) 원심은 이를 밀수출할 목적으로 소지한 것이라 인정한 것은 심판의 청구를 받은 사건에 대하여 심판을 하지 아니하고 심판의 청구가 없는 사건에 대하여 심판한 위법을 범하였다할 것이어서 이 점을 탓하는 변호인의 항소는 이유있고 원판결은 나머지 양형부당의 점에 나아가 판단할 것 없이 파기될 수밖에 없다. 따라서 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 당원은 형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 일본사람으로서 관광차 내한하였다가 습관성의약품취급자가 아니면서 일본국으로 수출할 목적으로 1975.5.28. 20:00경 부산시 중구 동과동 부산호텔뒤 용두산 공원길에서 어떤 이름 모르는 사람으로부터 습관성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕) 350그램(증 제1호) 싯가 290만 원 상당을 일본돈 175만엔에 매입하여 배띠속에 감추고, 같은해 6.3. 15:00경 부산 수영공항에서 대한항공기편으로 일본에 밀수출하려다가 출국검사원에게 발각됨으로서 미수에 그친 것이다. 당심에서 인정하는 증거는 원심판결기재의 그것과 같음으로 형사소송법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 습관성의약품관리법 제38조 1항 1호 및 동조 3항, 제3조 1항, 제2조 1항 3호에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 미수에 그쳤으므로 형법 제25조, 제55조 1항 3호에 따라 미수감경을 하고, 피고인은 외국인으로서 초범이고 죄책을 뉘우치고 있는점등 그 정상에 참작할 바 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하고, 압수된 메스암페타민 350그램은 본건 범죄에 제공된 습관성의약품이므로 동 관리법 제42조 1항 전단에 따라 피고인에 대하여 이를 몰수한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 고정권(재판장) 박만호 양기준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노653 (1992249)

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[ 참조조문 ]

습관성의약품관리법시행령 제2조

형사소송법 제246조 제298조 제364조 제369조

습관성의약품관리법 제2조 제3조 제38조 제42조

형법 제25조 제53조 제55조 제57조

[ 법관/대법관 태그]

고정권 박만호 양기준