서울고법 1976. 2. 13. 선고 75나643 제2민사부판결 : 상고

[가등기가처분등기말소청구사건][고집1976민(1),132] 【판시사항】 가등기가처분의 피보전권리의 존부에 관한 본안소송진행중에 별도로 제기된 그 가등기말소소송의 적부 【판결요지】 가등기가처분에 의하여 가등기가 행하여 졌을 때에는 그 등기상 이해관계인은 위 본안사건 확정전이라도 본안에 관한 사실을 주장하여 그 가등기명의인을 상대로 하는 말소등기 청구소송을 제기할 수 있다. 【참조조문】 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제714조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원(74가합262 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지목록기재의 부동산에 관하여 대전지방 법원 서산지원 1974.3.4.자 접수 제1837호로 된 가등기가처분등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 본안전 항변에 대한 판단 피고는 이건 가등기가처분의 전제가 되는 피보전권리의 존부에 관한 본안소송이 현재 진행중이므로 이건 청구는 소의 이익이 없는 것이라고 하면서 아울러 원고들은 위 본안소송의 당사자도 아니므로 이건 소송의 당사자적격도 없으니 원고들의 청구는 어느모로 보나 각하되어야 할 것이라 주장하므로 살피건대, 가등기가처분에 의하여 가등기가 행하여졌을 때에는 그 본안사건이 확정전이라도 본안에 관한 사실을 주장하여 가등기명의인을 상대로하는 말소청구소송을 제기할 수 있다할 것이며 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 5(각 등기부등본)의 각 기재내용에 의하면, 별지목록기재 토지(이하 이건토지라 함)에 관하여 원고들 이름으로 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으니 원고들은 이건 토지에 관한한 등기상 이해관계인이라 할 수 있으므로 피고의 위 항변은 이유없어 받아들이지 않는다. 본안에 관한 판단, 이건 토지에 관하여 대전지방법원 서산지원 74파 2호 가등기가처분결정에 의하여 1973.10.1. 매매계약해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 피고 이름의 가등기가 되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 피고는 이건 토지는 원래 피고의 소유이던 것을 망 소외 1에게 매도함에 있어 대금은 8,240,000원으로 하고, 대금의 결제는 위 소외인이 피고를 대위하여 피고의 소외 2에 대한 채무와 소외 주식회사 조흥은행 서산지점에 대한 채무 도합 5,240,000원을 변제하고, 나머지 3,000,000원은 1971.말까지 피고에게 지급키로 하되 소유권이전등기만은 먼저 소외 1 이름으로 넘겨주었던 것인데 동인은 그중 3,770,000원만을 변제한 후 1970.4.15. 사망하고 그의 고동상속인등은 상속으로 인한 소유권이전등기는 경료한채 남은 채무이행을 하지 아니하므로 1973.8.1. 그 이행을 최고하고, 같은해 10.1. 소외 1과 맺은 매매계약을 해제함과 아울러 공동상속인들인 소외 3외 6인을 상대로 앞에 적은 것과 같은 가등기가처분결정에 의한 가등기를 하기에 이른 것이라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1 내지 13(각 증인신문조서)의 각 기재내용(뒤에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 토지가 원래 피고의 소유이던 것이 피고의 소외 2에 대한 채무의 담보조로 동 소외인에게 소유권이전등기가 되었다가 피고와 망 소외 1과의 사이에 맺어진 매매계약에 의하여 중간생략등기가 된채 소외 2로부터 직접 소외 1앞으로 소유권이전등기가 되었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 앞에 설시한 증거중 당원이 믿지않는 부분을 제외하고는 피고와 소외 1과의 사이에 매매계약을 체결함에 있어 피고 주장과 같은 약정이 있었다고 하는 사실을 인정할 자료없고 보면, 피고에 있어 그와같은 약정이 있었음을 전제로 한 이건 가등기는 그 기본이 되는 피보전권리가 존재하지 않는다 할 것이니 이를 전제로 한 이건 가등기는 말소되어야 할 것이바, 원판결은 이와 결론을 같이 하므로 항소를 기각키로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나643 (1993106)

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