대법원 1974. 10. 22. 선고 74도2292 판결

[상관집단특수폭행치사ㆍ상관집단폭행치상][집22(3)형,12;공1974.12.15.(502) 8111] 【판시사항】 군법무관임용법 3조 3호 규정에 의한 군법무관이 그 복무기간을 마치기 전에도 변호인이 될 수 있는가 여부 【판결요지】 군법무관임용법 3조 3호의 규정에 의한 법무관이 같은법 6조 군인사법 6조 2항, 7조 소정의 장기복무기간 10년을 마치지 않았다면 변호사의 자격이 없어 형사소송에서 변호인이 될 수 없다. 【참조조문】 가. 군법무관임용법 제3조 제3항 / 나. 제7조 / 다. 변호사법 제3조 / 라. 군법회의법 제413조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사(국선)박갑남 【원 판 결】 육군고등군법회의 1974.4.23. 선고 74고군형항89 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 군법회의법 제61조에 의하면 피고인에게 변호인이 없는 때에는 군법회의는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정되어 있고 같은 법 제413조에는 항소심에는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 장교이외의 자를 변호인으로 선임할 수 없고 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다고 규정되어 있는 바, 항소심인 이 사건 원심에서는 군법무관 육군대위 장동완을 변호인으로 선임하여 변론케 하였으며, 이 법무관은 군법무관 임용법 제3조 제3호의 규정에 의한 법무관으로서 아직 같은법 제6조 군인사법 제6조 제2항, 제7조 소정의 장기복무기간 10년을 마치지 않고 있음을 기록에 의하여 알 수있다. 그런데 위 군법무관임용법 제7조에는 이 법에 의한 군법무관은 변호사법제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다. 다만 제3조 제3호의 규정에 의한 군법무관이 그 복무기간을 마치지 아니한 때에는 그러하지 아니하다 라고 규정하고 있어 이는 그 문리상 군법무관 임용법 제3조 제3호의 규정에 의한 군법무관은 그 복무기간을 마쳐야만 비로소 변호사법 제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있음을 규정한 것이라고 해석이 되지 않을 수 없다(같은 취지의 대법원 1973.8.21 선고 73누79 판결 참조).그렇다면 원심은 변호사의 자격이 없는 장교를 변호인으로 선임하여 이의 변론으로서 그 심리를 마쳐 군법회의법 제413조를 위반한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 그 이유있다 할 것이고 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 상고이유의 다른 점에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74도2292 (2076524)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군법회의법 제61조 제413조

군법무관임용법 제3조 제6조 제7조

변호사법 제3조

군인사법 제6조 제7조

[ 따름판례 ]

대법원 1994. 2. 22. 선고 91다2045 판결
전원재판부 90헌바43, 1995. 6. 29.