서울고법 1975. 11. 14. 선고 74나2750 제5민사부판결 : 상고

[예치금반환청구사건][고집1975민(2),217] 【판시사항】 원고가 소송을 제기하기 전에 피고가 구속된 경우 소송행위추완의 적부 【판결요지】 원고가 소송을 제기하기 이전에 피고가 구속되어 교도소에 수감됨으로서 소의 제기나 그후 판결정본의 송달사실을 모르고 있었다면 피고는 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었던 때에 해당된다. 【참조조문】 민사소송법 제160조 【전 문】【원고, 항소인겸 피항소인】 대한불교조계종 용암사 【피고, 피항소인】 피고 1은행 【피고, 항소인】 피고 2 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합15판결) 【주 문】 1. 원판결중 원고의 피고 2에 대한 부분을 취소하고, 같은 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 피고 1은행에 대한 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 2사이에 생긴 1, 2심 소송비용과 원고의 피고 1은행에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원판결중 피고 1은행에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 서울민사지방법원 1974.3.3. 접수 제74금 제1601호, 돈 4,524,973원의 환불청구권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【항소취지】 1. 원고 소송대리인은 원판결중 피고 1은행에 대한 부분을 취소한다. 같은 피고는 1974.3.4. 접수 74금 제1601호 돈 4,524,973원의 환불청구권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 1, 2심 모두 같은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 2. 피고 2 소송대리인은 원판결중 피고 2에 대한 부분을 취소하고, 같은 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 직권에 의한 추완항소의 적부에 관한 판단 이사건 소송기록에 의하면, 피고 2에 대한 원판결정본은 1974.11.25. 용미리자택으로 송달(동거인 소외 1이 영수)된 것으로 되어 있고, 같은 피고의 항소는 위 판결송달일로부터 2주일의 불변기간이 경과한 이후인 1975.1.29에 제기되었음을 알 수 있는바, 성립에 다툼이 없는 병 제1,2호증(각 판결) 병 제3,4호증(결정) 병 제7호증(등기부등본)의 각 기재, 이사건 기록에 매여져 있는 솟장, 같은 피고에 대한 각 변론기일소환장, 판결송달보고서의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이사건 솟장에 피고 2의 주소를 경기 파주군 광탄면 용미리 (지번 생략)으로 표시하여 1974.1.7.소를 제기하였고, 제1심 법원은 같은 피고에 대한 솟장부본, 변론기일소환장, 판결정본을 모두 위 주소로 송달하여 그 송달이 된 뜻의 송달보고서가 작성 판철되어 있는 사실, 위 주소는 원래 피고 2의 사설암자 (암자이름 생략)이 소재하는곳으로 같은 피고가 이곳에 거주하다가 이사건 제소이전인 1973.12.27. 무고등 피고사건으로 구속되어 의정부교도소에 수감되어 있었고 솟장부본을 비롯하여 변론기일소환장 및 판결정본등의 송달을 전해들은 바도 없어서, 위 판결의 송달 사실을 전혀 알지 못하고 있었던 사실, 같은 피고가 1975.1.6. 서울형사지방법원의 보석허가결정으로 석방되자 이사건 항소를 제기하기 며칠전에 피고은행에 예금을 찾으러 갔다가 은행으로부터 위 판결관계를 듣고서 비로소 이를 알게된 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하면, 같은 피고는 그가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 2주일의 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당되고, 그 사유가 종료된 후 2주일내에 이미 해태된 항소를 추완하였다고 볼 수 있으므로 같은 피고의 이사건 항소의 추완은 적법하다 할 것이다. 2. 본안에 관한 판단 피고 2가 1973.6.24. 돈 3,237,000원을 6개월 기한으로 피고은행에 정기예금을 한 사실, 또 1971.6.15. 같은 은행과 새살림적금계약을 맺고, 그때부터 1973.11.14.까지 돈 1,845,000원을 납입한 사실과 1971.6.15. 위 적금불입계약을 담보로 피고은행으로부터 돈 1,000,000원을 차용함에 있어서 이율 연 1할 2푼, 이자 변제기 매달 15, 원금변제기 1974.6.15.로 약정하여 이자의 변제를 지체하는 때에는 기한의 이익을 상실하기로 특약하였는데 같은 피고는 이에 대하여 1974.1.14.까지의 이자만을 변제한 사실, 피고은행은 1974.2.25. 위 적금계약을 해지함에 있어서 그때까지 불입한 돈 1,845,000원 및 이에 대한 이자 돈 295,575원 합계 돈 2,140,575원과 대부원리금채권 돈 1,012,090원을 대등액에서 상계하고, 같은 은행은 같은 피고에 대하여 위 적금잔액반환채무 돈 1,128,485원(2,140,575-1,012,090)과 정기예금반환채무 돈 3,237,000원 및 그 이자 돈 159,488원등 합계 돈 4,524,973원의 채무를 부담하고 있는 사실, 한편 소외 2는 피고 2에 대하여 돈 5,500,000원의 집행채권을 내세워 1974.2.16. 서울민사지방법원 74타750,751로 채권자 소외 2, 채무자 피고 2, 제3채무자 피고은행으로 하여 채무자가 제3채무자에게 예치한 정기예금 및 적금예금반환청구권중 위 돈 5,500,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았으나, 원고는 이보다 앞서 위 채권에 관한 권리를 주장하여 이사건 제소에 이르렀으므로(74.1.7.자) 피고은행은 1974.3.4. 채권자를 확지할 수 없다는 이유로 위 돈 4,524,973원을 변제공탁한 사실등은 당사자사이에 다툼이 없다. 원고는 피고 2가 1968.5.1.부터 같은해 6.3까지 사이에 원고사찰의 주지서리로 임명됨을 기화로 계속하여 1973.11.까지 원고사찰의 재정일체를 전담 처리해 오면서 원고사찰에 기부된 신도들의 희사금, 기도금등을 횡령하여 같은 피고 개인명의로 피고은행과 사이에 위와 같은 거래관계를 맺은 것이니 피고은행은 위 공탁금의 환불청구권이 원고에게 있음을 확인할 의무가 있다고 주장하므로 먼저 피고 2가 피고은행과 거래를 맺은 위 예금, 적금관계반환채권이 원고사찰의 소유인가에 관하여 살펴본다. 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언과 당심에서 행할 형사기록검증결과중 일부(고소장, 소외 5 진술조서)는 병 제5호증(불기소증명), 병 제6호증(불기소이유고지)의 각 기재 및 위 기록검증결과에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거없다. 그렇다면 위 예금등의 반환채권이 원고의 소유임을 전제로 피고들에 대하여 위 변제공탁금의 환불청구권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다. 3.결론 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유없다 하여 기각하여야 할 것인 바, 원판결중 이와 취지를 달리하는 피고 2에 대한 부분은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하기로 하고, 피고은행에 대한 부분은 당심과 취지를 같이하여 정당하므로 같은법 제384조에 의하여 이에 대한 원고의 항소를 기각하며, 소송비용(항소비용 포함)의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나2750 (1994239)

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