대구고법 1975. 8. 27. 선고 74나170, 171, 1050 제3민사부판결 : 상고

[신탁해제로인한건물소유권이전등기등청구사건][고집1975민(2),114] 【판시사항】 독립당사자 참가신청이 부적법하다고 한 사례 【판결요지】 부동산을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지아니한 자는 아직 소유권을 취득하였다고 할 수 없을 것이므로 그 부동산이 자기의 소유임을 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하여 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우에 해당하지 아니하므로 그자의 독립당사자 참가신청은 부적법하다. 【참조조문】 민사소송법 제72조 【참조판례】 1969.3.25. 선고 68다2435, 2436 판결(판례카아드 230호, 대법원판결집 17①민365, 판결요지집 민사소송법 제72조(37)811면), 1969.12.9. 선고 69다1440, 1441 판결(판례카아드 972호, 대법원판결집 17④만147, 판결요지집 민사소송법 제72조(42)811면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【독립당사자참가인, 피항소인】 동해화학공업주식회사 【독립당사자참가인】 독립당사자참가인 2 【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가합246 판결) 【주 문】 독립당사자참가인 2의 참가신청은 이를 기각한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송비용중 원고의 항소로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 독립당사자 독립당사자참가인 2의 참가로 인하여 생긴 것은 같은 독립당사자참가인 2의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 원고에 대하여 피고 2는 별지목록기재 부동산에 관한 1971.7.8. 대구지방법원 경산등기소 접수 제8565호로서 동일 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 동일 위 등기소접수 제8564호로서 동일근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당설정등기의 각 말소등기 절차를, 피고 1은 원고에 대하여 위 부동산에 관한 1973.2.15. 신탁계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 독립당사자참가인 동해화학공업주식회사는, 원고는 별지목록기재의 부동산이 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다. 독립당사자참가인에 대하여 피고 2는 위 부동산에 관한 1971.7.8. 대구지방법원 경산등기소 접수 제8565호로서 동일 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를, 피고 1은 위 부동산에 관한 동일 위 등기소접수 제8563호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 원고와 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 독립당사자참가인 2는 당심에서 참가신청을 하면서, 피고 2는 피고 1에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1971.7.8. 대구지방법원 경산등기소 접수 제8565호로서 1971.7.8. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구보존을 원인으로 한 가등기의, 동 부동산에 관하여 1971.7.8. 근저당권설정계약에 의한 채권최고액금 5,500,000원의 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 1은 독립당사자참가인 2에 대하여 위 같은 부동산에 관하여 1970.9.21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 동 부동산을 명도하라. 원고와 참가인 동해화학공업주식회사는 위 부동산이 독립당사자참가인 2의 소유임을 확인하라. 이 독립당사자참가에 의한 소송비용은 원·피고 및 참가인 동해화학공업주식회사의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하고, 위 피고 1에 대한 청구에 대하여는 예비적 청구취지로 피고 1은 소외 1, 같은 소외 2에 대하여 위 부동산에 관하여 1970.3.3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라하는 판결을 구하다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 독립당사자참가인의 청구를 기각한다. 외에는 원고의 청구취지에 기재된 바와 같다. 【이 유】 1. 먼저 당심에 이르러 참가신청한 독립당사자참가인독립당사자참가인(이하 참가인이라 줄여 부른다) 2의 참가의 적법여부에 관하여 살핀다. 독립당사자참가인 2의 참가신청의 요지는, 별지목록기재의 이건 부동산은 원래 피고 1의 소유이었는데, 소외 1, 같은 소외 2 등이 1970.3.3. 피고 1로부터 이건 부동산을 매수하였다가 1971.7.8. 이를 다시 독립당사자참가인 2에게 매도하고, 다만 소유권이전등기에 관하여는 피고 1명의로 먼저 소유권보존등기를 한 후에 위 소외 1, 소외 2앞으로의 소유권이전등기를 생략한채 막바로 독립당사자참가인 2앞으로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 명도해주기로 위 소외 1, 소외 2와 피고 1 및 독립당사자참가인 2 사이에 상호 합의한 바 있으므로, 독립당사자참가인 2는 피고 1에 대하여 이건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행과 그 명도를 청구하며 가사 위 중간등기의 생략에 관한 합의사실이 인정되지 않는다면 예비적으로 독립당사자참가인 2는 이건 부동산의 전전매수인으로서 위 소외 1, 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기절차 이행청구권을 대위하여 위피고에 대하여 위 소외 1, 소외 2앞으로의 소유권이전등기의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 위 피고앞으로 경료된 청구취지기재의 가등기 및 근저당권설정등기는 허위통모에 의한 기장등기이므로 그 말소를 구하며, 원고에 대하여는 이건 부동산이 참가인인 독립당사자참가인 2의 소유임의 확인을 구한다는데 있다. 살피건대, 독립당사자 참가소송은 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받은 것을 주장하는 제3자로 하여금 다른 당사자간의 소송에 당사자로서 참가케하므로서 원고와 피고 및 참가인간의 서로 대립된 권리 또는 법률관계를 서로 모순없이 합일적 해결을 하려고 함에 있는 것이므로 참가인은 원고와 피고 각자를 상대로 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 하여야할 것인바 이건에서 독립당사자참가인 2의 주장 자체에 의하더라도 독립당사자참가인 2는 이건 부동산을 피고 1로부터 소외 1, 같은 소외 2를 거쳐 전전매수 하였으나 아직 그 소유권이전등기를 하지 아니하였다는 것이므로 독립당사자참가인 2는 이건 부동산에 대하여 그 소유권을 취득하였다 할 수 없은즉 독립당사자참가인 2가 원고에 대하여는 이건 부동산이 자기의 소유임을 주장할 위치에 있지 아니하여 민사소송법 제72조에서 말하는 소송의 목적의 전부나 일부가 참가인의 권리임을 주장하는 경우에 해당되지 아니함으로 독립당사자참가인 2의 이건 참가신청은 참가의 요건을 구비하지 못한 부적법한 것이라 아니할 수 없어 이를 각하하기로 한다. 2. 다음 원고의 청구에 관하여 살핀다. 이건 부동산에 관하여 청구취지에 기재된 바 대로 1971.7.8. 피고 1명의로 소유권보존등기가 되었다가 같은날 피고 2앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (피고 2에 대하여는 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑2호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다) 원고소송대리인은, 이건 부동산은 원고가 1969.9.8. 피고 1로부터 공사비 도합금 6,168,000원에 도급받아 자재와 노무를 원고스스로가 전부 제공하여 1971.7.경 완공하였으나 아직 그 공사금을 지급받지 못하고 있는 원고소유의 건물로서 다만 이에 대한 소유권등기만은 편의상 건축주인 피고 1명의로 신탁하여 소유권보전등기를 경료해 두었다가 1973.2.15. 위 신탁계약을 해지하였으므로 피고 1에 대하여는 이건 부동산에 관하여 위 신탁계약해지로 인한 소유권이전등기를 청구하고, 아울러 피고 2앞으로 경료된 이건 가등기 및 근저당권설정등기는 피고 1과 같은 피고 2간의 허위통모에 의한 가장등기이므로 그 말소를 구한다고 주장한다. 그러나, 원고가 피고 1로부터 이건 부동산의 신축공사를 도급받아 건축한 것임은 성립에 다툼이 없는 병2호증의 1,2, 병3,4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정되는 바이지만, 원고가 그 자신의 자재와 비용에 의해 이건 부동산을 완공하고도 아직 그 공사대금을 지급받지 못하고 있어 이건 부동산이 원고 소유라는 사실에 일부 부합하는 원심 및 당심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언과 병20호증의 일부기재는 병4호증, 병15 내지 19호증의 각 기재에 비추어 당원이 믿기어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 이건 부동산이 참가인 동해화학공업주식회사의 소유임이 아래에서 인정하는 바와 같으므로 이건 부동산이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이건 청구는 더 나아가 살펴 볼 것도 없이 그 이유없다고 할 것이다. 3. 다음 참가인 동해화학주식회사(이하 참가인 회사라 줄여 부른다)의 청구에 관하여 살핀다. 성립에 다툼이 없는(피고 2에 대하여는 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는) 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1,2, 병4 내지 23호증의 각 기재(다만 병4,8,20호증의 기재중 믿지 아니하는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 1969.6.경 피고 1과 소외 5와 사이에 피고 1은 상공부특허국에 등록된 무독연탄 발명특허 (특허번호 생략)과 기술을 제공하고, 소외 5는 자금을 출자하여 무독연탄제조공장을 건립하고, 그 제조판매를 주된 목적으로 하는 회사인 참가인회사를 설립하여 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이에 위 양인은 그 무렵부터 위 회사의 설립사무을 진행하는 한편 소외 5가 출자한 자금으로서 공장부지로 사용할 대지를 매수한 다음, 장차 설립될 참가인회사의 소유로 귀속(출자)시킬 공장건물을 건립하게 되었던 바, 위 회사의 발기인의 한사람으로서 위 공장건립의 책임을 맡고있던 피고 1은 1969.9.경 이건 부동산을 포함한 모든 공장건물을 총공사금 5,312,400원으로 정하여 건축업자인 원고로 하여금 시공케하되 그에 소요되는 건축자재와 노임은 소외 5가 부담하기로 한 출자금에서 충당하기로 구두약정을 하고서 이후 원고가 공장건물을 건축하던중 참가인회사는 1970.1.경 발기인총회를 거쳐 대표이사에는 피고 1, 이사에 소외 6, 소외 5, 소외 7, 소외 8을 선임하고, 같은해 1.15. 회사설립등기까지 마쳤으며 참가인회사가 설립된 이후인 같은해 6.경 이건 부동산을 포함한 공장건물이 완공되고, 공장건물의 신축에 소요되는 자제와 노임등 공사비는 위 소외 5의 투자분에 의해 모두 지급되었는 바, 피고 1은 공장건물의 건축허가가 자기명의로 되어 있음을 기화로 이를 편취할것을 기도하여 1971.7.8. 청구취지기재와 같이 이건 부동산에 관하여 자기앞으로의 소유권보존등기를 제멋대로 경료한 후 같은날 피고 2앞으로 위 가등기 및 근저당권 설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 병 4,8,20호증의 각 일부기재와 앞서나온 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언은 믿지아니하는 바이고, 달리 반증이 없는바 위 인정사실에 의하면 참가인회사의 설립에 관한 사무들을 추진하는 과정에서 발기인의 한사람인 피고 1이 참가인회사의 설립을 위하여 그 필요에 따라 공장건물로 쓰기 위하여 이건 부동산을 신축하게 되었으나 다만 건축허가명의만은 편의상 피고 1 개인이름으로 하여 둔것에 불과하고, 또 이건 부동산인 건물들이 완공되기이전에 참가인 회사가 설립되어 설립등기까지 된 것이니만큼 이건 부동산의 소유권은 특단의 사정이 없는한 참가인회사의 설립과 동시에 그에게 원시적으로 귀속되는 것이라 할 것이고, 피고 1 앞으로 경료된 위 소유권보존등기는 권원없이 이루어진 원인무효인 것이라 할 것이고, 나아가 이에 터잡아 이루어진 피고 2명의의 각 등기 역시 원인무효의 것임을 면할 수 없다고할 것이다. 따라서 원고에 대하여 이건 부동산이 참가인회사의 소유임의 확인을 구하고, 피고등에 대하여 이건 부동산에 관한 위 각 등기의 말소를 구하는 참가인회사의 이건 청구는 모두 그 이유있다고할 것이다. 4. 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없으므로 기각하고, 참가인 회사의 청구는 모두 이유있으므로 인용할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없어서 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 참가신청한 독립당사자참가인 2의 독립당사자참가는 부적법하여서 이를 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나170 (1994223)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제72조 제89조 제93조 제95조 제384조

[ 참조판례 ]

1969.3.25. 선고 68다2435, 2436 판결
1969.12.9. 선고 69다1440, 1441 판결

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박돈식 이정락 권연상