서울고법 1975. 11. 25. 선고 74구118 제1특별부판결 : 상고

[면허세부과처분취소청구사건][고집1975특,558] 【판시사항】 변호사명부에의 등록행위가 면허세의 과세대상이 되는지 여부 【판결요지】 지방세법 160조 소정의 ……신고의 수리, 등록……등의 행정행위는 강학상의 이른바 준법률행위적 행정행위에 해당하는 것이고 변호사법 7조의 규정에 의하여 마친 변호사명부에의 등록 또한 위 행정행위에 해당되는 것이지 단순한 사실행위가 아니므로 위 법조 소정의 면허에 포함된다. 【참조조문】 지방세법 제160조, 지방세법시행령(대통령령 6667호) 제124조, 변호사법 제7조 【참조판례】 1976.7.27. 선고 75누252 판결 【전 문】【원 고】 원고 1외 4인 【피 고】 서울특별시 종로구청장외 1인 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 1974.1.1.자로 피고 서울특별시 종로구청장이 원고 2에 대하여 한 피고 서울특별시 중구청장이 원고 1, 3, 4, 5등에 대하여 한 각 1974년도 정기분 면허세 각 금 7,200원의 부과처분을 각 취소한다라는 판결 【이 유】 1. 피고들이 본안전항변에 관한 판단 피고들은 원고 2, 3, 4등의 이사건 소가 지방세부과처분에 대한 지방세법 제58조 소정의 재조사청구, 심사청구등의 불복절차를 거침이 없이 제기된 부적법한 소라고 다투고 있으나, 원고들은 소장과 1974.7.6.자 당사자 및 청구취지정정신청서에서 비록 본건 지방세부과처분의 [취소]를 구하고 있지만 그 취소는 아래에서 보는 바와 같이 그 [무효확인의 취지]로 취소를 구하고 있음이 명백하고 그와 같이 무효확인의 취지로 취소를 구하고 있는 경우에는 그 소제기에 앞서 피고들 주장의 지방세법상의 재조사청구 및 심사청구등의 절차를 거칠 필요가 없다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 그 사실여부를 살펴볼 필요조차없이 그 이유없다고 할 것이다. 2. 본안에 관한 판단 원고들은 변호사로서 업무를 개시하기에 앞서 법무부에 비치된 변호사의 명부에 등록을 마치고 본건 과세기간인 1973.1.1.부터 같은해 12.31.까지 변호사 사무실을 개설하여 변호사로서 업무를 수행하고 있은 사실, 그리하여 피고들은 1974.1.1.자로 이와 같이 변호사 사무실을 개설하고 있은 원고들에게 지방세법 제161조 제1항{제4종(30)} 및 동법시행령 제124조 제1항(제4종 제6호)의 각 규정에 의하여 청구취지 기재와 같이 본건 면허세인 1974년도 정기분면허세를 각 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고들은, 본건 각 처분의 근거규정중 지방세법 제161조 제1항의 규정에 의하면, 면허세가 부과되는 면허의 종류를 계기함에 있어서 단순히 기타 면허라고만 계기하였는데 동법시행령 제124조 제1항의 규정에 의하면 법 제161조 제1항 단서의 규정에 의한 기타 면허의 종류 구분은 다음과 같다라고 하면서 제4종 제6호로 변호사……사무실의 개설을 들고 있으며, 본건 각 처분은 동 시행령의 규정의 의하여 부과한 것이나, 동 시행령의 규정은 조세의 종목은 반드시 법률로서만 규정하게 되어 있는 헌법상의 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이라고 할 것이고, 이와 같이 무효인 규정에 의하여 면허세를 각 부과한 본건 각 처분 역시 당연무효의 처분이라고 할 것인즉, 그 무효확인의 취지로 그 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 지방세법 제161조 제1항의 규정에 의하면 다음에 게기한 각종의 면허를 받은 자는 그 면허의 종류마다 매년 면허세를 납부하여야 한다. 단, 기타 면허에 관하여는 대통령령의 정하는 바에 의한다라고 하면서 제4종(30)으로 기타면허를 들고 있고, 대통령령인 동법시행령 제124조 제1항의 규정에 의하면 법 제161조 제1항 단서의 규정에 의한 기타 면허의 종류 구분은 다음과 같다라고 하면서 제4조 제6호로 변호사……사무실의 개설을 들고 있으므로 동 시행령 제124조 제1항에 규정된 면허세가 부과되는 면허의 1종류로서의 변호사사무실의 개설을 비록 면허세납세의무자를 규정한 지방세법 제161조 제1항에서, 또는 그 법률의 다른 조항에서 지방세법 제161조 제1항의 제1종(1) 내지 (26), 제2종(1) 내지 (34), 제3종(1) 내지 (36), 제4종(1) 내지 (29), 제5종(1) 내지 (24), 제6종(1) 내지 (15)와 마찬가지로 직접 열거, 규정되지 아니하였다고 하더라도 지방세법시행령 제124조 제1항(제4종 제6호)의 규정은 지방세법 제161조 제1항 단서의 규정에 그 근거를 둔 규정으로서 헌법상의 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라고는 할 수 없고, 따라서 그 규정이 무효임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필것 없이 그 이유없다고 할 것이다. 원고들은, 가사 지방세법시행령 제124조 제1항(제4종 제6호)의 규정이 무효가 아니라고 하더라도 지방세법 제160조의 규정에 의하면 본절에서 면허라 함은 면허.허가 기타 명칭의 여하를 불문하고 그 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정 또는 금지의 해제를 하는 행정처분과 신고의 수리, 등록, 지정, 검사, 검렬, 심사등의 행정행위를 말한다고 규정되어 있고 원고들이 변호사로서 업무를 개시하려면 먼저 변호사법 제7조의 규정에 의하여 법무부에 비치된 변호사의 명부에 등록을 하여야 하고 변호사의 업무를 개시한 때에는 동법 제13조 제3항의 규정에 의하여 지체없이 법무부장관과 소속 변호사회에 신고하여야 하는바 위와 같은 등록이나 신고는 사실행위에 불과하고 지방세법 제160조에서 말하는 행정처분은 물론 행정행위도 아니므로 원고들이 한 위 변호사명부에의 등록 또는 사무실의 개설신고를 행정행위로 보아 면허세를 부과한 본건 각 처분은 당연무효의 처분이라고 주장하므로 살피건대, 변호사로서 업무를 개시한 후 변호사법 제13조 제3항의 규정에 의하여 지체없이 법무부장관과 소속변호사회에 하는 신고는 단순한 사후의 개출에 불과하다고 할 것이나, 지방세법 제160조에 규정된 […면허.허가 기타 명칭의 여하를 불문하고 그 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정 또는 금지의 해제를 하는 행정처분과 신고의 수리, 등록, 지정, 검사, 검렬, 심사등의 행정행위]에 있어서 그 [행정행위]는 행정청이 인식, 관념, 의사(효과의사이외의 의사)등을 표시하고 그 법률적 효과는 순전히 법률의 규정에 의하여 발생하는 강학상의 이른바 준법률행위적 행정행위에 해당하는 것으로서, 앞서 본바, 원고들이 변호사사무실을 개설하여 변호사로서 업무를 개시하기에 앞서 변호사법 제7조의 규정에 의하여 마친 변호사명부에의 등록은 그 규정의 […등록…등의 행정행위]에 해당하는 위와 같은 준법률행위적 행정행위에 해당한다고 할 것이고, 단순한 사실행위에 불과한 것은 아니라고 할 것이며 따라서 그 규정의 [면허]에 포함된 것이라 할 것이므로 원고들이 변호사사무실을 개설하여 업무를 개시하기에 앞서 변호사의 명부에 등록이 되었음에도 불구하고 그 등록이 지방세법 제160조의 [면허]에 해당되지 아니함을 전제로 본건 각 면허세부과처분이 당연무효이라는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필것 없이 그 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 원고들이 변호사로서 업무를 개시하기에 앞서 법무부에 비치된 변호사의 명부에 등록을 마치고 본건 과세기간인 1973.1.1. 부터 1973.12.31.까지의 기간 변호사사무실을 개설하여 변호사로서 업무를 수행하고 있은 원고들에게 피고가 지방세법 제161조 제1항{제4종(30)} 및 앞서 본바 헌법상의 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이 아닌 동법시행령 제124조 제1항(제4종 제6호)의 각 규정에 의하여 면허납세의무자로 보아 면허세를 부과한 본건 각 처분은 적법하다고 할 것이므로 동 각 처분이 위법한 하자있는 처분으로서 그 하자의 정도가 중대하고도 외관상 명백한 당연무효의 처분이라고 하여 그 무효확인의 취지로 취소를 구하는 원고들의 본소 청구는 부당하다고 하여 이를 기각하고, 소송비용은 패소자들인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전상석(재판장) 예상해 주상수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74구118 (1992962)

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[ 참조조문 ]

지방세법 제4조 제58조 제160조 제161조

변호사법 제7조 제13조

지방세법시행령 제124조

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