대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결

[가등기에기한본등기절차이행][공1974.8.1.(493),7928] 【판시사항】 항소심에서의 반소제기의 요건 【판결요지】 항소심에서 피고가 반소를 제기하였는데 원고가 동의를 하지 아니하였고 반소의 본안에 관하여 변론한 흔적이 없는데도 원판결이 반소에 관하여 심리판단을 하였음은 위법이다. 【참조조문】 민사소송법 제382조 【전 문】【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.29 선고 73나977, 2090 판결 【주 문】 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 본소에 관한 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결의 판단취의는 본건 소비대차의 당사자는 소외인으로서 피고에게 대한 동 소비대차로 인한 채권자는 동 소외인이며 소론 갑 제3호의1 약속어음의 수취인이나 본건 가등기권리자를 원고명의로 한 것은 피고의 위 소외인에게 대한 소비대차로 인한 채무를 담보하기 위한 것에 불과하다는 것으로서 이러한 취의의 원판결 판단사실을 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못 할바 아니므로 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 피고는 항소심인 원심에서 반소를 제기하였고 이에 대하여 원고는 동의를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 반소의 본안에 관하여 변론한 흔적도 없는 바임에도 불구하고 원판결이 본건 반소에 관하여 심리판단을 하였음은 위법이라 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결중 반소에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 상고이유 제3점에 대하여, 논지는 원판결판단과는 상반된 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73다2031 (2075573)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제382조 제384조 제395조 제400조 제406조

[ 따름판례 ]

대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결
대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결

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임항준 홍순엽 민문기 안병수

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