대구고법 1974. 10. 8. 선고 73나786 제3민사부판결 : 상고

[부동산소유권이전등기청구사건][고집1974민(2),155] 【판시사항】 적법한 선임절차없이 대표이사로 등기된 자를 표현대표이사에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 주주총회결의등 적법한 선임절차를 밟지 아니하였으나 회사의 실질적 소유자겸 경영자로부터 대표이사직을 물려받기로 하는 합의 아래 허위작성된 주주총회결의서 등을 사용하여 대표이사로 등기한 자가 주주들로부터 아무런 이의를 받지 아니하고 대표이사의 권한을 행사하여왔다면 그 동안은 적어도 표현대표이사의 지위에 있었다고 볼 것이다. 【참조조문】 상법 제395조, 제10조 【참조판례】 1976.1.13. 선고 74다1921 판결 【전 문】【신청인, 준재심피고】 신청인 조합 【피신청인, 준재심원고】 피신청인 주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(72사11 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인(준재심원고)의 부담으로 한다. 【청구취지 및 준재심청구취지】 원판결을 파기한다. 신청인과 피신청인간의 부산지방법원 69자49호 사건에 있어 1969.3.15. 성립된 화해를 취소한다. 신청인의 위 화해신청을 각하한다. 소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지(제소전 화해)】 신청인은 1969.5.28.까지 피신청인에게 양자간의 1969.2.28.피신청인소유 부산, 부산진구 부천동 (지번 생략) 지선 하천부지복개상건물 약550평중 별지 제1도면표시 5공구 (가)부분 건평 105평 및 (나)부분 건평 105평에 대한 매매대금 550만 원으로 하여 맺은 매매계약의 잔대금 520만 원을 지급하고 이를 지급하지 못할때는 위 매매계약은 무효로 하고 신청인은 동 계약금 300,000원의 반환청구권을 포기한다. 피신청인은 위 (가) (나)부분 건물에 대한 1967.2.10. 신축으로 인한 소유권보존등기를 하여 신청인에게 1969.2.28.자 매매를 원인을 하여 소유권이전등기절차를 이행한다. 신청비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 신청인(준재심피고 이하 신청인이라고 한다) 이 피신청인(준재심원고, 이하 피신청인이라고 한다)을 상대로 부산지방법원 69자 49호 제소전 화해신청을 하여 1969.3.15. 신청인과 피신청인회사의 전 대표이사이던 신청외 1로부터 소송위임을 받은 피신청인 소송대리인 변호사 신청외 2가 위 법원의 공개법정에 출석하여 신청취지에 기재된 바와 같은 화해를 한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다. 피신청인은 신청인과 피신청인간에 이같은 제소전 화해를 함에 있어 신청외 1이 피신청인의 대표권한을 행사하여 변호사 신청외 2에게 이건 화해신청사건에 관한 피신청인의 소송대리를 위임함으로써 변호사 신청외 2가 피신청인의 소송대리인으로 출석하여 화해가 성립되었으나 신청외 1은 피신청인회사의 주주총회의 결의가 없었음에도 불구하고 피신청인의 채권자임을 기화로 전 대표이사 신청외 3의 사임서 기타 대표이사 경질에 필요한 문서를 위조하여 대표이사로 취임한 것이기 때문에 피신청인을 대표할 권한이 없고, 대표권한이 없는 자로부터 소송을 수임한 변호사 신청외 2의 소송대리권에는 흠결이 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 환송전 원심증인 신청외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제4호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 제16호증의 1, 제 17호증의 1·2, 을 제9, 15, 16, 20, 21, 제23 내지 28호 각증 공성부분의 성립이 인정되므로 그중의 공문서전체의 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제25호증내의 해당문서의 각 기재내용, 환송전 원심증인 신청외 1, 환송전 당심증인 신청외 4의 일부증언, 환송전 당심기록검증결과에 당사자변혼의 전취지를 종합해보면, 피신청인은 1951.9.23. 신청외 5 주식회사라는 상호로 설립되어 당시 주주 및 그 소유주식수는 신청외 3이 100,000주, 신청외 6이 60,000주, 신청외 7이 35,000주, 신청외 8, 9, 10, 11, 12가 각 1,000주였다가 1965.9.23. 위 각 소유주식수를 500분지 1의 비율로 줄인 사실, 회사설립이후 현재까지 주권이 발행되지 아니하고 실질적으로 신청외 3 개인이 운영하는 회사인 사실 및 피신청인회사가 부산시 부산진구 부전동 소재 부전천복개공사를 시공하던 중 사업부진으로 부채가 늘어 운영이 난경에 부딛히게 되자 1968.2.22. 대표이사 신청외 3은 피신청인회사에 대하여 1,600만 원의 채권을 가진 신청외 1에게 그 소유주식전부를 양도하고 대표이사직을 사임하는 일방 신청외 1에게 대표이사의 모든 권한을 위임하여 이종권의 대표이사직에 취임키로 합의한 바 있었으나 그때의 사정으로 이에 따른 법적 뒷받침인 주주총회결의등의 절차를 밟지 못하고 신청외 1이 정당한 법적 절차를 밟은 것과 같이 소요서류를 허위로 작성하여 1968.2.6. 신청외 3을 해임하고 1968.2.23.자로 자신을 피신청인회사의 대표이사로 변경등기를 한후 1969.3.10. 부산지방법원에서 그 직무집행정지결정을 받았을때까지 그간 1년이 넘도록 대표이사로 등기되어 있었던 사실, 신청외 3은 그 처 신청외 6, 동생 신청외 11과 공동으로 1969.2.27.에서야 비로소 신청외 1의 대표이사직에 대하여 그 직무집행정지의 가처분신청을 하였고, 그 이전에는 신청외 1의 대표직에 대하여 어떠한 법적 쟁송의 수단도 취하지 아니한 사실등을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 환송전 일심증인 신청외 3, 환송전 당심증인 신청외 4의 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증없다. 그렇다면 신청외 1의 위 대표이사 취임은 적법한 신임절차를 밟지 아니한 것임을 적법한 대표이사는 아니라고 할 것이나 그동안 1년이 넘도록 피신청인회사의 실질적 경영자인 신청외 3 및 그처와 동생인 신청외 6, 11 기타 주주들로부터 그 부적법한 대표의 사직에 대하여 이를 시정하는 법적 절차없이 등기된 채 공부상 대의적으로 공시되어 왔으며 신청외 1이 외관상 대표이사임을 의심받을만한 하자가 없었고, 또 전 대표이사이자 실질적으로 피신청인회사의 소유자인 신청외 3으로부터 그 자리를 합의에 의하여 물려받은 것이니 적어도 표현대표이사의 위치에 있었다고 볼 것이고, 또 실질적으로 피신청인 대표이사의 권한을 대리하여 포괄적으로 행사할 지배인과 유사한 권한을 가졌다고도 할 것이다. 그리고 환송전 원심증인 이종권의 증언에 의하면, 신청외 2가 위 가처분신청이후인 1969.3.8.에 이전 화해신청사건의 소송대리를 수임한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 신청외 1의 대표이사 직무집행이 정지된 같은달 10이전에 속한 것이며 피신청인의 전거증에 의하더라도 신청외 1이 신청외 2나 신청인측과 더불어 자신의 대표이사자격에 흠이 있어 그 직무집행이 정지될 것을 미리 짐작하고 이건 화해를 서둘렀고 변호사 신청외 2 또한 그러한 사정을 알고 그 사건을 수임한 것으로 의심할 수는 있어도 신청외 1이 대표이사가 아니라고 알고 있었던 것으로 보기에는 부족하고 달리 신청외 2가 위 사건수임에 있어 악의였다고 볼 증거없으므로 그의 소송대리권은 새로운 대표이사에 의하여 해임되지 아니한 이상 유효하게 남아있다 할 것이며 그와 같은 대리권에 의거 같은달 15에 한 이건 화해가 대리권에 흠결있는 자에 의하여 이루어졌다고는 할 수 없을 것이다. 그런즉 피신청인의 준재심청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론이 같고 피신청인의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 강신각(재판장) 서정제 박만호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나786 (1992394)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상법 제10조 제395조

민사소송법 제89조 제95조 제384조

[ 참조판례 ]

1976.1.13. 선고 74다1921 판결
부산지방법원 69자 49호

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