서울고법 1975. 3. 28. 선고 73나2560 제2민사부판결 : 상고

[물품대금반환청구사건][고집1975민(1),85] 【판시사항】 솟장부본의 송달로서 계약이행의 최고와 아울러 해제의 의사표시를 하였다고 볼 수 있는 사례 【판결요지】 피고가 1971.5.10.까지 형석 200톤을 약지에 따라 부산진 제4부두에서 제공하였다는 주장 입증이 없는한 피고의 형석인도채무는 그 인도기일의 도과로 이행지체에 있었다고 볼 것인바 본건 소제기전에 그 계약의 해제는 통고하였다고 인정할 자료 없으니 원고의 피고에 대한 이사건 솟장부본의 송달로서 이사건 형석인도 계약의 이행의 최고와 아울러 해제의 의사표시를 하였다고 볼 수 있으므로 늦어도 이 사건 솟장부본이 피고에게 송달된 날로부터 상당한 기간이 지났음이 명백한 원심변론종결 당시에는 위 계약이 적법하게 해제되었다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제544조 【전 문】【원고, 피항소인】 동아상사주식회사 【피고, 항소인】 대열흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합4143 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(매매계약서), 동 을 1호증(광업원부등본), 동 2호증(회사등기부등본), 피고가 인영부분을 인정하므로 그 성립의 진정함이 추정되는 갑 2호증(영수증), 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되는 갑 4호증(매매계약서), 동 갑 5호증의 1,2(각 영수증), 원심 및 당심증인 소외 2의 증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되는 을 3호증(증여증서)의 각 기재와 위 증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 광석을 수출하는 무역회사이고 경북 상주군 화북면 소재 화북형석광구 등록 제40,100호 및 40,546호는 광업원부상 소외 복수상공주식회사명의로 등록되었으나, 소외 4가 주관하던 광구로서 소외 1이 소외 4의 대리인으로 위 광산 운영을 대표하여 왔으므로 원고는 그 수출 형석을 확보하기 위하여 70.11.10. 소외 1과 사이에 씨, 에이, 에프, 투, 60퍼센트이상 함유된 형석 500톤을 대금 3,450,000원에 매수키로 하는 매매계약을 맺고, 그 선대금조로 금 2,700,000원을 소외 1에게 지급하고 이의 담보로 원고회사의 이사인 소외 5와 소외 4의 공동명의로 등록을 한바, 소외 1은 71.1.3. 원고로부터 위 형석대금 중도금 200,000원을 수령하였으나, 원고와의 전시계약내용과는 달리 형석의 제공도 함이 없이 잔금을 먼저 지급할 것을 요구하여 원고가 이를 거절하자 결국 원고와의 거래가 중단되고 있던중, 71.4.9.경 위 두 광업권을 피고가 매수키로 하는 말이 나돌게 되자, 당시경 소외 1로서는 피고가 위 광업권을 매수하게 되면 위 광산현장에 쌓아둔 조광형석만으로서는 원고와의 계약량 씨, 에이, 에프, 투 60퍼센트 이상이 함유된 형석 500톤의 인도이행은 어렵게 됨을 알고 원고로부터 받은 위 선대금 2,700,000원중 금 900,000원을 원고에게 반환하고, 나머지 금 1,800,000원의 반환채무를 부담하게 된 사실, 한편 피고는 71.4.9 전시공동광업자로부터 위 두 광업권을 대금 2,200,000원에 소외 1로부터 그 광구에서 채굴하여 현장에 쌓아둔 조광형석을 약 700톤으로 보고 그 대금을 1,800,000원에 합계 금 4,000,000원으로 하여 함께 매수하게 되자(단 위 광업권의 등록이전은 편의상 증여를 원인으로 피고 회사의 이사 소외 6명의로 하기로 특약하고, 71.4.15.자 동인명의로 증여에 인하여 등록되었다) 피고는 그 대금중 금 2,200,000원은 소외 1을 통하여 소외 4에게 지급하고 나머지 대금 1,800,000원은 소외 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 금 1,800,000원의 반환채무와 상계하고, 그 대신 피고가 소외 1의 원고에 대한 채무금 1,800,000원을 인수하기로 원고의 승낙을 얻어 특약한 사실, 그리하여 원, 피고사이에는 71.4.9.자로 형석 씨, 에이, 에프, 투 60퍼센트 괴립광석 200톤을 대금 1,800,000원, 인도기일 71.5.10. 인도장소는 부산진 제4부두로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 피고는 그가 소외 1로부터 인수한 전시금 1,800,000원 채무로서 그 대금을 선불받은 것으로 간주하여 원고에게 금 1,800,000원의 영주증(갑 2호증)을 발행한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 듯한 원심 및 당심증인 소외 2의 증언부분은 위 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 따라서 피고가 71.5.10.까지 위 형석 200톤을 약지에 따라 부산진 제4부두에서 제공하였다는 주장 입증이 없는 한 피고의 위 형석인도채무는 그 인도기일의 도과로 이행지체에 있었다고 볼 것 인바, 원고는 위 약정기일에 피고의 계약이행이 없자 71.5.10. 같은 해 6.9.까지 위 계약을 이행할 것을 최고하였으나, 불이행하였으므로 71.6.10. 위 계약의 해제를 통고하였다고 주장하나, 전시 증인 소외 3의 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하다. 그러나 원,피고간의 위 계약은 원고의 피고에 대한 이건 솟장부본의 송달로서 이건 형석인도계약의 이행의 최고와 아울러 해제의 의사표시를 하였다고 볼 수 있으므로 늦어도 이건 솟장부본이 피고에게 송달된 날부터 상당기간이 지났음이 명백한 원심 변론종결 당시에는 적법하게 해제되었다고 볼 것이다. 피고는 원, 피고사이의 위 계약은 피고가 전시 소외 1로부터 매수한 조광형석 700톤중에서 선광하여 60퍼센트 괴립형석 200톤을 인수하기로 조건부로 맺은 계약인데, 소외 1로부터 인도받은 위 조광형석을 선광한 결과 약정비율에 맞는 괴립형석이 하나도 없었으므로 피고의 책임없는 사유로 인하여 위 계약을 이행하지 못하였고, 그렇지 않다고 하더라도 원, 피고간의 계약은 통정에 의한 허위표시이므로 무효이거나, 원고를 대리한 소외 5와 소외 1의 사기에 의한 의사표시에 의하여 맺어진 계약이므로 72.10.6.자 피고의 준비서면의 송달로서 이를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 갑 2호증의 작성과정이 전시한 바와 같으므로 이로써 원, 피고간의 이건 계약이 통정에 의한 허위표시라고 할 수 없고, 원심 및 당심증인 유시종의 증언중 소외 5는 원고를 대리 또는 대표하였고, 동인과 소외 1이 피고를 기망하였으며 위 설시의 조건부로 매수하였다는 점에 부합하는 일부 증언은 당원이 쉽사리 믿을 수 없으며, 을 4호증을 피고가 가지고 있는것만으로는 소외 5가 원고를 대리하였다는 증거로 하기에 부족하고 달리 피고가 거시한 모든 증거에 의하더라도 피고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 본건 형석인도계약은 적법하게 해제된 것이라 할 것이니, 피고는 위 계약의 해제로 인한 원상회복으로 원고에게 위 형석대금으로 원, 피고간 결제키로 한 금 1,800,000원과 위 금원에 대한 원고가 구하는 71.6.10.부터 완제일까지 연 6푼의 율에 의한 상사지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이경호(재판장) 주재우 최휴섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나2560 (1991443)

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