대법원 1973. 5. 30. 선고 73다142,143 판결

[근저당권설정등기말소][집21(2)민,037] 【판시사항】 가. 다른 선박에 의하여 예인되는 20톤이상의 부선이 등기할 선박인가의 여부 나. 등기할 선박이 아닌것이 등기되었을때 일반 소송으로 그 시정요구 가능 여부 【판결요지】 가. 그 자체로서 항해능력이 없어 다른 선박에 의하여 예인되는데 불과한 부선은 독립된 선박으로서 등기할 선박이 아니다. 나. 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 일반소송으로 그 시정을 요구할 수 없다. 【참조조문】 선박법 제6조, 선박법 제20조, 선박등기법 제5조, 부동산등기법 제178조 【전 문】【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1973. 1. 6. 선고 72나609, 610 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고)소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 총톤수 297.91톤, 순 톤수 238.33톤인 이건 부선은 항진기관 및 항해추진기는 없으되, 그 경제적 욕망 및 효용가치로 보아 상법 제740조에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박이라고 봄이 상당하고 비록 자체의 항진능력이 없다 하여도 다른 선박의 예인에 의하여 능히 운항되고 그 경제적 효용가액이 최소한 본건 근저당 한도액 금 8,000,000원 상당으로서 위와 같이 상행위에 공여 되면서 선박으로 공시되어 전전되어온 이상 이를 상법 제741조, 제745조에서 말하는 총톤수 20톤 미만의 단정 또는 노도로 운전하는 소형선박이라고 보아 등기할 선박에서 제외할 수는 없다는 취의의 판단을 하여 본건 선박은 등기의 대상이 될 수 없다는 이유로 본건 근저당권설정 등기의 말소를 구하는 원고 청구를 배척하였다. 그러나 선박법 제6조 및 제20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤 미만이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 배는 등기할 선박이 아니라 할 것이며, 항진기관이나 항진추진기가 없이 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항해능력이 없는 것이어서 그 톤수여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 해석함이 상당하고, 선박등기법 제5조의 규정에 의하면 부동산등기법 제55조, 제175조 내지 제183조의 규정이 선박의 등기에 준용되어 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 등기공무원의 그 처분에 대하여는 이의의 방법으로 그 시정을 요구함은 몰라도 본건과 같이 일반소송으로 그 시정을 요구할 수는 없는 법리라 한 것으로서 그 자체로서 항해능력이 없어 다른 선박에 의하여 예인되는데 불과한 부선은 현행법상 독립된 선박으로서 등기할 선박이 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 본안에 대한 심리를 하여 본건 등기가 적법하다고 하여 원고청구를 기각한 원판결에는 선박법과 선박등 기법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 결국 이유있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조의 규정에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73다142 (2077840)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제55조 제175조 제178조 제183조

선박등기법 제5조

선박법 제6조 제20조

상법 제740조 제741조 제745조

민사소송법 제406조

[ 따름판례 ]