대구고법 1974. 10. 10. 선고 73노205 형사부판결 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반(예비적청구:약사법위반)피고사건][고집1974형,185] 【판시사항】 의약품의 제조에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 피고인이 만든 가미 쌍화차란 것이 일반의 수요에 응하기 위하여 대한약전에 수재된 한약재인 황기, 계피, 감초, 갈근, 당기, 천궁, 산사자, 구기자 및 생약재인 진피, 사인, 숙지항등의 원료를 각 절단하여 분말로 만든 다음 따로 비닐봉지에 넣어 포장한 것이라면 이로써 약품을 산출한 것이라고 보기는 어렵고 단순히 각 약재를 같은 포장속에 넣어 판매한 것으로 밖에 볼 수 없다. 【참조조문】 약사법 제74조, 제26조, 제35조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(72고합503 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 별지목록 기재의 물건중 증 제7호, 제8호 및 제17호 내지 제28호는 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 원심은 피고인이 한 행위가 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반이라고 하였으나 피고인은 부산시로부터 적법한 절차로 허가받고 행한 쌍화차제조영업행위가 보건범죄단속에 관한 특별조치법, 또는 약사법에 있어서의 의약품취급으로 될 수 없는 것이다. 즉, 부산시로부터 허가받은 쌍화차의 내용물에는 (1) 당귀, (2) 황기, (3) 숙지황, (4) 천궁, (5) 감초, (6) 백작약, (7) 계피등 7가지로 되어 있으나, 피고인은 위에 허가받은 내용물외에 (8) 구기차, (9) 산사, (10) 갈근, (11) 사인, (12) 진피를 임의로 첨가 하였으나 이는 식품으로서의 쌍화차가 더 감미롭고, 인체에 유익한 것으로만 생각하고 한 것이니 피고인의 소위는 도대체 위법일 수 없고, 따라서 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실오인 내지 법률위반이 있다는 것이며, 둘째로, 피고인이 위와 같이 허가된 성분이외에 5가지를 더 첨가한 행위가 위법이라고 하더라도 이는 약사법소정의 조제행위라고 보아야 할 것인데도, 원심은 피고인에 대한 의약품제조행위로 인정하였으니 이는 사실오인 내지는 법률 적용의 잘못이 있다고 할 것이며, 셋째로, 원심의 형의 양정이 지나치게 무거워 부당하다는 취지이다. 먼저 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심은 피고인이 보건사회부장관의 의약품제조영업허가를 얻지아니한 채, 1972.5.5.부터 같은해 6.23.까지 사이에 그가 경영하던 성일기업사 공장에서 대한약정에 수재된 한약재인, 황기, 계피, 감초, 갈근, 당귀, 천궁, 산사자, 구기자 및 생약인 진피, 사인, 숙지황의 원료를 절단분말하여 약재별로 약효에 관한 설명문이 인쇄된 비닐봉지에 첩약으로 포장한 다음, 보혈강장, 정력제, 정력감퇴, 위장장해등에 투약하고, 복용시에는 매첩의 10분의 1씩을 소분배합하여 질그릇으로 달여서 그 용액을 복용한다는 설명문이 있는 포장용갑 소형 902개와 대형 621개 합계 싯가금 1,715,200원상당을 포장하여 가미쌍화차라는 이름의 의약품을 제조한 다음, 공소외인등에게 이를 판매한 것이다는 주된 공소사실을 단정하고, 이에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제1호를 적용처단하였다. 그러나, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술과 압수된 증 제1호, 제3호 내지 제10호 및 증 제15호 내지 제28호의 현존사실을 합쳐보면, 피고인이 제조하였다는 이건 가미쌍화차의 내용인 즉, 대한약전에 수재된 한약재인 황기, 계피, 감초, 갈근, 당귀, 천궁, 산사자, 구기자 및 생약재인 진피, 사인, 숙지황의 원료를 각 절단분말하여 따로따로 약재별로 비닐봉지에 넣어 포장한 것으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출하는 행위라고 보기는 어렵고, 단순히 각 약재를 같은 포장속에 넣어 판매한 것으로 밖에 볼 수 없다. 적어도 의약품의 제조가 되려면 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한약전에 수재된 약품 또는 수재되지 아니한 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위가 있어야 할 터인데, 위에서 본 바와 같이 피고인은 단지 대한약전에 수재된 몇가지의 한약재를 각 약재별로 비닐봉지에 넣은 것을 같은 포장속에서 혼입하여 판매한데 불과하니 이는 단순히 약품의 판매행위가 될 뿐 약품의 제조 행위라고는 도저히 인정될 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 무허가의약품판매행위로 공소된 예비적 공소사실을 취하지 아니하고, 위와 같이 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 논지는 결국 이유있다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이건 항소는 그 이유있음에 돌아가므로 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. (범죄사실) 피고인은 약국개설자도 아니며, 약사법 제35조 제2항의 허가를 받음이 없이 1972.5.5.부터 같은해 6.23.까지 사이에, 부산시 부산진구 괘법동 148번지소재 성일기업사공장에서 대한약전에 수재된 한약재인 황기, 계피, 감초, 갈근, 당귀, 천궁, 산사자, 구기자등을 생약인 진피, 사인, 숙지황등과 각 첩약으로 포장하여 포장용갑 소형 902개(각 1첩씩 12첩을 포장함)와 대형 621개(각 2첩씩 24첩을 포장함)를 포장하여 공소외인등에게 대형 1갑에 1,600원, 소형 한갑에 800원에 이를 판매한 것이다. (증거) 위 판시사실은, 1. 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 원심 제1차 공판조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 진술기재 1. 경상남도지사의 감정의뢰 회신중 판시사실에 부합되는 기재부분 1. 압수된 별지목록기재 물건의 현존사실등을 종합하면 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제2항에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원시판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하고, 피고인은 초범이고, 그가 판매한 약재가 인체에 유해한 것은 아닌 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 별지목록 기재의 물건중 주문기재의 물건은 이건 범행에 제공하거나 하려고 한 것으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노205 (1990259)

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[ 참조조문 ]

보건범죄단속에관한특별조치법 제3조

형사소송법 제364조

형법 제48조 제57조 제62조

약사법 제26조 제35조 제74조

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