서울고법 1974. 10. 30. 선고 73구176 제2특별부판결 : 상고

[석가탄일공휴권확인등청구사건][고집1974특,543] 【판시사항】 행정청의 부작위에 대하여 위법상태의 확인을 구하고 새로운 처분을 명하는 소를 구할 수 있는지의 여부 【판결요지】 사법기관은 권력분립의 원칙상 법을 해석 판단하고 행정권의 생사에 대한 사후심사를 통하여 그 적법성을 보장하는 것을 사명으로 하고 있으므로 행정청의 일차적 판단을 기다려 보지 아니하고 그의 부작위에 대하여 적극적으로 새로운 행정처분을 명하거나 이에 가름하는 재판을 하는 것은 일반적으로 허용안된다 할 것이고 행정소송법 1조도 기왕에 있는 행정처분의 취소무효 확인이나 그 일부취소인 변경을 위하여 이를 인정하고 있어 기왕에 행정처분을 거침이 없이 석가탄일을 공휴일로 지정하지 아니하는 것이 위법상태라는 확인을 구하고 이를 공휴일로 지정할 것을 명하는 판결을 구하는 것은 허용될 수 없다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【전 문】【원 고】 원고 【원고보조참가인】 참가인 【피 고】 총무처장관 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 기독교탄신일인 12월 25일이 공휴일인 것과 같이 석가탄신일인 4월 8일도 공휴권있음을 확인하고 이를 공휴일로 지정 공포하라는 판결 및 예비적으로 위 청구가 이유없을땐 기독탄신일인 12월 25일의 공휴일지정은 무효임을 확인한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 원고 주장사실의 요지는 불교는 그 교리자체의 위대함을 차치하고서도 우리나라는 삼국시대 불교가 전래된 이래 민족의 정신 문화생활을 지배하는 지주로써 정치적, 사회적, 문화적으로 불교는 지대한 영향을 미쳐왔으며 국난을 당했을 땐 이른바 호국불교로써 외적으로부터 나라를 지키는데 앞장서 왔고, 현재에 있어서도 그 신도수는 80만을 헤아려 다른 군소 종교들은 물론 유교나 기독교, 천주교등 보다도 그 교세가 월등한 지위에 있을 뿐 아니라 세계적으로도 그 신도수는 10억을 헤아려 기독교 신도수인 5억 보다도 훨씬 많은 신도를 확보하고 있는 가위 민족적, 세계적 종교로써 동양 여러나라에서는 기독탄신일을 공휴일로 정한 나라가 없음에 반하여 석가탄신일을 공휴일로 정한 예가 많음에도 불구하고 유독 우리나라만이 기독탄신일은 공휴일로 지정하고서도 석가탄신일은 지정하지 아니한 것은 8.15.광복후 미군진주와 더불어 들어온 친미 친서방적인 풍조에 연유한 것으로 이는 헌법 제16조의 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며 종교는 정치로부터 분리된다는 조항에 위배하고, 같은법 제9조의 모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지아니한다. 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다는 조항에 위배하여 기독교나 천주교를 국교시하고 그 신자들을 사회적인 특수계급시 하는 반면, 불교에 대하여 부당한 차별대우를 한 것이므로 위헌인 바, 1970.6.15. 공포시행된 관공서의 공휴일에 관한 규정 제10호에 의하면 기왕에 공휴일로 지정된 날이외에도 기타 정부에서 수시 지정하는 날을 공휴일로 할 수 있도록 하고 있어 불교계에선 여러차례 석가탄신일을 공휴일로 지정해 줄 것을 당국에 진정했음에도 그에 대한 이렇다 할 반응이 없으므로 원고는 불고신도로써 불교에 대한 위와 같은 부당한 처우를 철폐하고 기독교 또는 천주교와 동등한 대우를 한다는 의미에서 피고는 석가탄신일인 4월 8일도 공휴권있음을 확인하고 이를 공휴일로 지정공포하라는 판결을 구하고, 예비적으로 만일 위 청구가 이유없다면 기독탄신일인 12월 25일의 공휴일지정은 무효라는 확인을 구하기 위하여 이건 청구에 이르렀다는 것이다. 2. 우선 원고의 주청구의 적법여부에 대하여 살피건대, 사업기관은 권력분립의 원칙상 법을 해석 판단하고 행정권의 행사에 대한 사후심사를 통하여 그 적법성을 보장하는 것을 사명으로 하고 있으므로 행정청의 일차적 판단을 기다려 보지 아니하고 그의 부작위에 대하여 적극적으로 새로운 행정처분을 명하거나 이에 가름할 재판을 하는 것은 일반적으로 허용안된다고 할 것이고, 따라서 행정소송법 제1조도「행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상 권리관계에 관한 소송」이라고 하여 기왕에 있는 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 경우만을 예상하고 있고, 동조 후단의 행정처분의 「변경」이라함도 기존의 행정처분과 다른 새로운 행정처분을 명하는 것을 말하는 것이 아니라 기왕의 행정처분의 일부 취소를 의미하는데 불과한 것이므로 이 건과 같이 기왕에 행정처분을 거침이 없이(위와 같이 불교계의 진정에 대하여 행정당국이 이렇다 할 반응이 없었다는 것만으로 그 공휴일지정을 거부한 행정처분이 있었다고 보기 어렵다) 석가탄일을 공휴일로 지정하지 아니하는 것이 위법 상태라는 확인을 구하고 이를 공휴일로 지정할 것을 명하는 판결을 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다. 다음 원고는 예비적으로 위 주청구가 이유없다면 기독탄일을 공휴일로 지정한 것은 무효라는 확인을 구하고 있으나 행정소송은 행정청의 위법한 행정처분으로 말미암아 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경으로 인하여 그 침해된 권리 또는 법률상 이익이 회복될 수 있는 경우에 제기할 수 있는 것인데 이건의 경우 원고는 어느모로 따져 보아도 기독탄일이 위와 같이 공휴일로 지정됨으로 말미암아 어떠한 권리나 법률상의 이익을 침해당했다고 볼만한 자료가 없으니 원고는 그 무효확인을 구함에 아무런 소송상의 이익이 없다 할 것이다. 3. 따라서 원고 청구는 모두 부적법한 소라 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73구176 (1990983)

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