대법원 1972. 3. 28. 선고 72도116 판결

[법률사무취급단속법위반등][집20(1)형,063] 【판시사항】 법률사무취급단속법 위반 죄로 공소되었던 사실을 사기미수죄로 공소사실을 변경하여도 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고 그 기초를 같이 하는 한 공소사실의 동일성을 해하지 않는다. 【판결요지】 법률사무취급단속법 위반 죄로 공소되었던 사실을 사기미수죄로 공소사실을 변경하여도 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고 그 기초를 같이 하는 한 공소사실의 동일성을 해하지 않는다. 【참조조문】 형사소송법 제298조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 10. 선고 71노2586 판결 【주 문】 검사의 피고인들 각자에 대한 상고와 피고인들 각자의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사 문종수의 피고인들 각자에 대한 상고 이유에 대하여 판단한다. 본건 공소 사실중(1) 피고인 서병목의 사문서 위조 및 동행사의 범행에 관한 사실(제1심에 71고단3759호로 공소외었던 사실)과 (2) 피고인 장용범의 무고에 관한 범행사실(제1심에 71고단2631호로 공소 되었던 사실)등에 대한 원판결의 판시 내용들을 기록중에 나타나 있는 그 사실들에 관한 소송자료들(특히 소론이 그 사실들에 대한 유죄의 증거있다고 주장하는것들)의 각 내용과 대조 검토하여 보아도 위 판결이 그 이유 (4)의 (가)(나) 부분에서 피고인 서병목에 대한 전시(1)의 사실이나 피고인 장용범에 대한 전시(2)의 사실에 관하여 제1심판결이 그 사실들을 모두 범죄의 증명이없는 것이었다고 단정한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않을뿐 아니라, 전시(1)사실증에 적시된 김기욱 명의의 소송위임이 작성된 당시의 그 판시와 같은 피고인 서병목과 위 김기욱 간의 관계나 그들과 서해수, 서진상들과의 관계들에 비추어 김기욱에게도 그러한 위임장을 작성할 만한 사정이 있었던 것임이 엿보이는 점과 그 위임장증의 김기욱의 인영과 당시 김기욱 자신의 의사에 따라 진행되었던 다른 가처분 사건의 소송 위임장증의 동인의 인영이 같은것이었다는 점 등으로 미루어 그 위임장은 적어도 김기욱의 사전 승인 이나 양해하에 작성 교부된 것이었다고 보지 못할바가 아니라고 설시하고 전시(2) 사실도 그것이 피고인 장용범이 아무런 사실에 관한 확인도 없이 막연히 무고에 대한 미필적인 인식하에 고소 하였던 것이었다고는 보여지지 않는 다는 취지를 설시한 조치에 소론이 지적하는 바와같은 위 법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론은 결국 사실과 증거에 관한 독자적인 판단으로써 원판결의 위와같은 판시 내용을 논난하는 것에 지나지 않으므로 그 논지 이유 없다. 피고인등 변호인들의 각 상고 이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 공소 사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어 동일한 것인 가의 여부를 가리어서 판단할 것이었다고 할 것이니 만큼 원 판결이 제1심 법원에 당초에는 동원 71고 단3030호로 피고인들에 대한 법률사무 취급단속법 위반의 사실이 있다하여 공소되었던 그 공소장 기재와 같은 사실을 제1심 판결이 그 이유중의 범죄 사실(2)에서 인정한 바와 같은 사기미수에 관한 범행 사실로 변경하는 검사의 공소장 변경 신청을 그 법원이 허용한 조치에 관하여, 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고, 그 기초를 같이하는 것이었다는 판단(그 판단에 잘못이 있었다고는 인정되지 않는다)하에 그 변경을 공소 사실의 동일성을 해하는 것이 아니었다하여 그 변경을 허용한 조치를 정당하였다고 단정하였음에 위 각 소론 중에서 지적하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법(소론의 주장은 독자적인 견해에 지나지 않는다)이 있었다고는 할수 없으니, 이점에 관한 논지들은 이유없다. 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결에 의하여 유지된 제1심판결이 피고인 장용범에 대한 부분에서 그 판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 위 피고인에 대한 사기미수의 범행 사실을 인정한 조치에나 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여(제1심 판결의 증거에 관한 부분을 그대로 인용하였다) 제1심판결이 인정하였던 피고인 서병목에 대한 사기미수에 관한 범행 사실을 그대로 인정(제1심판결의 그 부분 인용) 하고 또 그 판결이유중 (5)의(나)에 판시한 바와같은 동 피고인에 대한 법률사무취급 단속법위반의 범행 사실을 인정한 조치등에 소론들이 지적하는 바와같은 심리미진이나 채증법칙의 위배가 있었다거나 사회정의와 형평의 이념에 반하여 유죄의 확신을 이르킬수 없는 증거들로서 사실을 인정하였고 또 사기죄의 특별 구성요건에 관한 법리를 오해하는등의 잘못이 있었다고 인정할 만한 사유나 자료는 발견되지 않는 바이니, 위 각 소론중 원판결의 위 각 사실인정에 관한 부분을 논난하는 논지들을 모두 이유없다 할 것이다. 3. 그리고 피고인 서병목이가 본건 범행중 법률사무 취급 단속법위반 사실로 인하여 1970.12.18.구속된후 제1심법원의 보석허가( 동법원 71고단111호 사건)가 있은 1971.5.31.까지 그 구속이 계속되었던 것이고, 그 다음날인 6.1.다시 사문서위조 동행사의 사실(전시 71고단3759호 사건)로 인하여 구속되어 제1심판결이 선고된 1971.8.4.까지 그 구속이 계속되었음이 (위 두사건은 1971.6.25. 이후 병합심리가 되었다) 기록상 뚜렷한 바이니, 결국 그 판결전의 미결 구금일수는 전자에 의한 165일과 후자에 의한 65일의 계130일이 됨이 명백한 바이나 형법 제57조가 판결 선고전 구속일수의 전부 또는 일부를 선고형기에 산입할 것을 규정하고 있는 만큼 원판결이 그 일수중 175일을 위 피고인에 대한 선고형기에 산입한 조치에 변호사 서운학의 소론중에서 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72도116 (2075527)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제364조 제390조

형법 제57조

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서울고법 1978. 11. 9. 선고 76노1378 제3형사부판결 : 상고

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