대구고법 1973. 3. 21. 선고 72나788 제3민사부판결 : 상고

[말소등기회복에대한승낙청구사건][고집1973민(1),193] 【판시사항】 회복등기에 있어 이해관계인의 승낙의무 【판결요지】 원고명의의 가등기 및 근저당권설정등기가 원인없이 말소된 후 피고들 명의의 가등기 및 근저당권설정등기가 경료되었다면 피고들은 부동산등기법 75조소정의 이해관계인으로서 선의, 악의 또는 과실의 유무에 불구하고 원고의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다. 【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 1970.2.24. 선고 69다2193 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(72가합311 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 원고에게, 대구시 중구 교동 (지번 생략) 대 27평에 대한 대구지방법원 1970.12.11. 등기접수 63964호로써 1970.12.8. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기 및 같은법원 같은날자 등기접수 63963호로써 채권 최고액 600,000만 원의 근저당권설정등기의 회복등기를 할 것을 각 승낙하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 적힌 대지가 원래 소외 1 소유인사실, 위 대지에 대하여 청구취지에 적힌 바와 같이 원고앞으로 가등기 및 근저당권설정등기가 경료되었다가 1971.4.15. 같은 법원 등기접수 22469호, 22470호로써 위 근저당권설정등기와 가등기절차를 말소등기한 사실, 1971.4.15. 위 대지에 대하여 피고들 앞으로 같은법원 등기접수 22472호로서 근저당권설정등기 및 같은 접수 22473호로써 매매예약을 원인으로 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기와 1971.10.8. 같은접수 54879호로써 매매로 인한 소유권이전등기절차가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증 내지 8호증의 1,2의 각 기재내용에 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 1971.4.14. 19:00 소외 3 사무실에서 원고의 사자인 소외 2, 소외 4에게 위 원고명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 구비해 주면 원리금 565,000원중 그 자리에서 돈 245,000원을 주고 나머지 돈은 동생인 소외 5집에서 주겠다고 속여서 이에 속은 위 사람들로부터 위 말소등기에 필요한 서류를 교부받고서도 돈 245,000원만 변제하였을 뿐 나머지 돈을 지급하지 아니하므로 원고가 위 말소등기를 하지 말도록 요구하였음에도 위와 같이 말소등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없다 할 것이다. 피고들은 원고의 소외 1에 대한 채권은 피고들과 합석하여 전부 변제하였다고 주장하므로 살피면 을 1호증은 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없음으로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고들 앞으로의 위 각 등기는 원고의 위 등기가 경료된 이후에 설정된 등기로써 피고들은 원고의 위 각 등기의 회복으로 인하여 그 권리관계에 영향을 받는 자들로써 부동산등기법 75조에 규정된 이해관계인이라 할 것인 바, 따라서 위 인정과 같이 등기권리자인 원고의 의사에 의하지 아니하고 말소된 말소등기가 원인무효인 한 피고들의 선의, 악의 또는 과실의 유무에 불구하고 원고의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유있음으로 이를 인용할 것인 바, 이 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 피고들의 항소는 그 이유없음으로 민사소송법 384조에의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나788 (1989994)

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