대구고법 1973. 5. 23. 선고 72나635 제2민사부판결 : 상고

[사해행위취소등청구사건][고집1973민(1),288] 【판시사항】 존재하지 아니하는 물건을 대상으로 하는 사행행위취소 소송의 적법 여부 【판결요지】 제소당시에는 사해행위의 목적물에 관하여 처분금지가처분이 되어 있었으나 일부는 국세징수법에 따라 국가에 의하여 공매처분되고 일부는 위 가처분에 관한 소송이 항소심에서 취소 확정됨에 따라 그 집행이 해제된 후 타에 처분되었다면 결국 그 목적물은 소송상 하나도 존재하지 아니한 것으로 되고 그를 대상으로 한 사해행위취소 소송은 부적법하여 각하되어야 한다. 【참조조문】 민법 제406조 【전 문】【원고, 항소인겸 피항소인】 부광중공업주식회사 【피고, 항소인겸 피항소인】 동명철재주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(72가합434 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고와 소외 1간의 1971.7.10. 별지목록기재 동산에 대한 매매계약은 이를 취소한다. 피고는 소외 1에게 위 동산을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【항소취지】 원고는 제1심판결중 원고의 패소부분을 취소한다 및 그외는 청구취지 기재와 같은 판결을 구하였고, 피고는 제1심판결중 피고의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저 이 사건에서 원고가 사해행위의 목적물이라고 주장하는 별지 제1목록 기재의 물건이 아직도 현존하는가를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 을 8,9,11호증 공문서인 점에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 10호증의 2의 각 기재내용과 당심증인 소외 2의 증언에 이 사건 기록에 나타난 제반자료를 종합하면 원고가 청구하는 목적물에 대하여는 이 사건 소제기와 동시에 원심인 부산지법 72카1721 판결로서 처분금지의 가처분이 되어 있었으나 그중 별지2 기재 물건에 대하여는 소외 나라가 국세징수법에 의하여 피고에 대한 세금채권의 집행으로 압류하여 공매처분하였고, 그 나머지 물건에 있어서는 위에 말한 가처분이 항소심에 취소 확정되어 가처분집행이 해제된 후 타에 처분되어 현재는 하나도 존재하지 않음을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다. 그렇다면 원고로서는 나라가 한 공매처분에 대하여 특단의 사정이 없는 한 가처분으로써 우선권을 주장할 수는 없으므로 이미 공매된 물건은 현존치 않으며, 원심에서 가처분하여 확보된 물건도 그것이 상소심에서 취소 확정되어 타에 처분된 이상은 그 목적물들은 소송상 하나도 존재하지 않는 것이라 할 것이다. 이리하여 원고의 이 사건 청구는 현재 존재하지 않는 물건을 대상으로 하는 불법한 청구로서 본안에 들어갈 필요없이 각하함이 상당할 것인데, 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 각 생략] 판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나635 (1990011)

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민법 제406조

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