대법원 1972. 2. 22. 선고 72도42 판결

[병역법위반][집20(1)형,049] 【판시사항】 방위소집 된 자가 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호) 시행당시 이미 복무를 이탈하고 구 병역법(70.12.31. 법률 제2259호) 시행 후에도 계속 복귀하지 아니한 경우 복무이탈의 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈상해가 발생한 것이 아니므로 무죄이다. 【판결요지】 방위소집 된 자가 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호) 시행당시 이미 복무를 이탈하고 구 병역법(70.12.31. 법률 제2259호) 시행 후에도 계속 복귀하지 아니한 경우 복무이탈의 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈상해가 발생한 것이 아니므로 무죄이다. 【참조조문】 병역법 제85조, 병역법 제8조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【비약적상고인】 검사 【원 판 결】 성동지원 1971. 12. 9. 선고 71고단665(비약상고) 판결 【주 문】 검사의 비약적 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 성동지청 검사의 비약적 상고이유를 판단한다. 병역법 제85조에서 규정하고 있는 방위소집 된 자의 복무이탈 죄는 방위소집 되어 복무하는 자가 정당한 이유 없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고, 또 그로써 완성되는 것으로서 그후에 복무이탈 상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지 에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈 행위가 발생한 것이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 복무이 탈 행위가 1970.7.1 부터 1971.10.21까지 계속된 사실을 인정한 다음 피고인의 복무이탈 행위는 현행병역법 시행일인 1971.1.1이전에 이미 완성되었다 할 것이고, 1971.1.1이후에 복무이탈 행위가 있었든 것이 아니라는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 하였음은 정당하다 할 것이며, 원심판결이 방위소집 된 자가 복무를 이탈함으로써 구성 요건 상 이탈행위는 기수가 된다는 것으로 설시한 것은 소론과 같이 범죄 행위로서의 기수가 된다는 취지가 아니고, 복무이탈의 행위가 완성되었다는 취지의 설 시를 한 것으로 볼 것이며, 구병역법 시행당시 이미 복무를 이탈하고 현병역법 시행 후에도 계속복귀하지 아니한 자를 처벌할 근거가 없는 이상 ( 군형법 제30조제2항 참조)위와 같은 행위를 하고 복무지 에 복귀하지 아니한 피고인에게 무죄를 선고하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이고 또 병역법 부칙 제8항에 이법시행 당시 방위 소집된 자는 이 법에 의하여 방위 소집된 것으로 본다 라고 규정되어 있으나 이는 방위 소집된 효과를 신법에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고, 구 병역법 시행 당시 복무 이탈행위를 한 자가 현 병역법 시행 후 에도 복귀하지 아니하는 경우에는 현병역법에 의한 복무이탈 행위가 있는 것으로 본다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없으므로 피고인의 위와같은 이 사건 소위에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 소론과 같이 병역법 제85조 및 동법 부칙 제8항의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할수 없다. 검사의 비약적 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 비약적 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72도42 (2075509)

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