대구고법 1974. 7. 30. 선고 72나522 제3민사부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1974민(2),77] 【판시사항】 변호사가 공무원으로 재직시 취급한 사건으로서 변호사직무를 행할 수 없는 사건의 뜻 【판결요지】 변호사법 제16조 제2호에 의하여 변호사가 그 직무를 행할 수 없는 사건은 변호사가 공무원으로 재직시 직무상 취급한 당해 사건만을 가리키는 것이고 그 사건의 사안과 동일한 다른사건은 이에 포함되지 않는다. 【참조조문】 변호사법 제16조 【참조판례】 1971.5.31. 선고 71다504 판결, 1972.5.31. 선고 72다490 판결(판례카아드 10141호, 대법원판결집 20②민86, 판결요지집 토지구획정리사업법 제62호(11) 1819면), 1976.1.27. 선고 74다1561 판결 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 7인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가2163 판결) 【환송판결】 대법원(1972.5.31. 선고 72다490 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고들과 소외 1사이에 대구시 남구 대명동 2271의 4 대 651평 4홉에 대한 피고들의 상속지분인 전 541평의 5분의 4지분(등기번호 갑구 제3번) 중 541분의 98지분에 대한 1962.7.3. 파는사람 소외 2 사는사람 소외 1간의 매매계약이 존재함을 확인한다. 피고들은 소외 1에 대하여 위 토지지분에 대한 위 날자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고들과 소외 1사이에 대구시 남구 대명동 2271의 4 대 651평 4홉중 전소유권의 1069분의 160.8지분에 대한 매매계약이 존재함을 확인한다. 피고들은 소외 1에 대하여 위 토지지분에 대한 1962.7.3. 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인은, 이건 대법원 환송판결전 상고심의 원고소송대리인이었던 변호사 김종숙은 종전 대구지방법원판사로 재직할 당시에 본건 사안과 동일한 사건에 관하여 법관으로 사실심리에 관여한 사실이 있었던 만큼 변호사법상 이 사건의 원고소송대리인이 될 수 없으므로 상고심에서 한 동 소송대리인의 소송행위는 당연무효이고 따라서 이사건 소송은 대법원의 위 환송판결이 있기전의 1972.2.24.자 대구고등법원판결로서 이미 종료된 것이며, 환송판결이후의 원고소송대리인 변호사 최상택 역시 변호사 김종숙이 대표로 되어 있는 합동변호사 법률사무소의 구성원으로서 변호사 김종숙과 동일한 지위에 있다고 보아야 할 것이므로 이 사건의 원고소송대리인이 될 수 없다고 함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1―3의 각 기재에 의하면 원고가 1965.9.8.피고들의 망부 소외 2를 상대로 하여 이건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 이건과 동일한 사안의 소를 65가 2733호로 대구지방법원에 제기하였다가 같은해 12.27. 소취하한바 있고 변호사 김종숙은 그시 법관으로 사실심리에 관여한 사실은 분명하나, 변호사법 제16조 제2호에 의하여 변호사가 그 직무를 행할 수 없는 사건은 변호사가 공무원으로 재직시 직무상 취급한 당해 사건만을 가르키는 것이고 그 사건의 사안과 동일한 다른사건까지 이에 포함된다고 할 수 없는바 상고심의 원고소송대리인이었던 위 변호사가 판사로 재직할 당시에 변론에 관여하였던 그 사건은 취하되고 그후 다시 제기된 이 사건에 있어 원고소송대리인으로서 한 소송행위에 변호사법상 어떠한 흠이 있다고 할 수 없으므로 그 흠이 있음을 전제로 한 피고들 소송대리인의 본안전 항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 보건대 대구시 남구 대명동 2612의 21 전 541평(같은동 2612의 3에서 분할되었음)은 원래 망 소외 2가 농지개혁법에 의하여 분배받고 그 명의로 소유권이전등기를 한 동 망인의 소유로서 소외 3이 망인으로부터 그중 5분의 1지분을 매수하고 그 앞으로 지분권이전등기를 경료한 사실, 위 전 541평은 대구시의 토지구획정리사업결과 같은동 2612의 20 대 340평 및 같은동 2612의 8 전 188평과 함께 같은동 2271의 4대 651평 4흡으로 합동 환지되고 위 환지토지에 대하여 1968.9.23. 위 망인명의로 종전토지 541평의 5분의 4 지분권이전등기(등기번호 갑구 제 3번)가 경유된 사실 및 위 망 소외 2가 1970.2.18. 사망하고 피고들이 그 재산상속을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,7,8,9호 각증, 원심증인 소외 4, 5, 당심증인 소외 1의 각 증언 및 변론의 전 취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2―6호 각증, 갑 제10―13호 각증(을 제4호증의 6―9와 동일함)의 각 기재와 위 증인들 및 당심증인 소외 6의 각 증언에 원심의 현장검증결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 피고들의 선대 망 소외 2는 농지개혁법의 시행으로 그가 경작하던 대구시 남구 대명동 2612의 21전 541평을 분배받고 상환을 하여 오던중 그 지대가 점차 대지화됨에 따라 1954.5.3. 소외 7에게 위 전 541평중 현재 원고가 점유하는 98평을 특정하여 대금 50,000환(구화)에 매도하고, 소외 7은 소외 5에게, 소외 5는 소외 8에게 이를 각 전매하고, 소외 8은 1961.4.12. 다시 이를 소외 1에게 대금 860,000환에 매도한 사실, 소외 1은 이와 같이 전전매수한 위 토지 98평에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 망 소외 2에게 직접 요구하였던바 위 망인이 당초 소외 7에게 매도한 것은 위 토지의 경작권이고 그 소유권을 매매한 것이 아니었다는 이유로 소외 1의 요구를 거절하자 동인은 1962.7.3. 금 5,000원을 지급하고 위 망인으로부터 위 토지 98평을 재차 매수하기로 함에 있어 당시 위 토지는 대구시가 시행하는 토지구획정리지구내에 소재하고 이미 1959.7.21. 환지예정지지정처분까지 되어 있었던 지대이므로 사실상 그 분할등기가 곤란하여 매수면적에 상응한 지분을 매매한 것으로 위 망인과 약정하고 그 지분권이전등기에 필요한 매도증서, 위임장까지 교부받아 이를 소지하던중 같은해 10.1. 이를 소외 9에게 매도하고, 동 소외인은 1963.8.2. 이를 원고에게 대금 260,000원에 매도한 사실, 한편 위 토지 541평은 소외 10의 소유인 같은동 2612의 20 대 340평 및 같은동 2612의 8 전 188평과 함께 1968.9.2. 같은동 2271의 4 대 651평 4홉으로 환지되고 같은 달 23. 위 환지토지에 대하여 각기 종전토지의 면적비율로 지분등기가 경료된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 소외 11, 당심증인 소외 12의 각 증언부분과 을 제2호증, 을 제4호증의 4, 을 제10,11,13호 각증의 1의 각 기재는 위 인정에 비추어 당원이 믿지 아니하고, 을 제1,3호각증, 을 제4호증의 1·2·3·5, 을 제5―7호각증, 을 제10호증의 2·3, 을 제11호증의 2, 을 제12호증의 1―3, 을 제13호증의 2의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 13, 당심증인 소외 14의 각 증언은 위 인정에 방해가 된다 할 수 없고 그외 반증없다. 피고들 소송대리인은, 소유자가 각기 다른 3필지의 토지에 대하여 위에서 인정한 바와 같이 1필지의 환지를 지정한 이른바 일괄환지는 당연무효이고 따라서 동 환지처분에 기하여 한 위 대지 651평 4홉에 대한 환지등기도 무효한 것이므로 위 등기가 유효함을 전제로 한 원고의 이건 청구는 허용될 수 없다고 주장하나 토지구획정리사업의 시행자가 이사건처럼 소유자를 각기 달리하는 수필의 토지를 1필의 토지로 환지처분을 한 것은 잘못이기는 하나 그렇다고하여 이를 무효한 처분이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다. 그런데 원고소송대리인은, 소외 1이 망 소외 2로부터 매수한 토지는 망인의 종전토지 541평에 대한 환지예정지중 98평이고 이를 종전토지 3필지 합계 1069평에 대한 환지지적 651평 4홉과의 비율에 따라 종전토지 평수로 역산하면 그 평수는 160평 8홉이 되므로 원고는 소외 9, 소외 1을 순차 대위하여 소외 1과 망인이 상속인인 피고들과의 사이에 환지토지 651평 4홉 중 전소유권의 1069분의 160.8 지분에 대한 매매계약이 존재함의 확인과 아울러 그 지분권이전등기절차의 이행을 구한다고 하나, 앞서 본바와 같이 소외 1이 매수한 98평은 구획정리사업이 실시되기 전인 1954.5.3. 소외 7이 매수한 그 부분을 전전하여 그대로 승계한 것이고 소외 1과 망인간에 다시 매매계약을 체결할 때에도 종전 토지 98평을 매수함을 전제로 하여 그 매수면적에 상응한 지분을 매매 내지 이전하기로 약정한 것이므로 위 인정을 초과한 원고의 청구부분은 이유없다. 그렇다면 원고의 본소청구는 소외 9, 소외 1을 순차 대위하여 소외 1과 망 소외 2의 재산상속인인 피고들과의 사이에 이건 환지토지에 대한 망인의 지분중 541분의 98지분에 대한 매매계약이 존재함의 확인과 피고들에 대하여 소외 1에게로 위 지분권이전등기절차의 이행을 구하는 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인즉, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 취소하고 소송총비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제92조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강신각(재판장) 오장희 서정제

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나522 (1990740)

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[ 참조조문 ]

변호사법 제16조

민사소송법 제89조 제92조 제93조 제96조

[ 참조판례 ]

1972.5.31. 선고 72다490 판결
1971.5.31. 선고 71다504 판결
1976.1.27. 선고 74다1561 판결
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