서울고법 1973. 6. 21. 선고 72나2006 제7민사부판결 : 상고

[양수금청구사건][고집1973민(1),383] 【판시사항】 민사소송법 241조의 「변론기일에 출석하지 아니한 때의」의미 【판결요지】 기일의 변경이라 함은 기일개시전에 그 지정을 취소하고 이에 가름할 신기일을 지정하는 것으로 그 신청에 따라 신기일을 지정하느냐의 여부는 법원의 전권사항이므로 기일변경신청을 하였다 하여 그 기일의 해태가 치유될리 없고 또한 변론기일이 증거조사 기일이라 하더라도 법정외에서 그 기일을 개시하는 것이 아닌한 그 기일에 있어서 증거조사를 끝내고는 바로 변론에 이행되는 것이므로 그 기일을 해태하는 경우에는 역시 변론기일의 해태와 다름이 없다. 【참조조문】 민사소송법 제241조 【참조판례】 1966.1.31. 선고 65다2296 판결(대법원판결집 14①민53 판결요지집 민사소송법 제241조(13)946면), 1966.1.31. 선고 65다2299 판결(판례카아드 1491호 판결요지집 민사소송법 제241조(14)946면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합1883 판결) 【주 문】 본건 소송은 1973.3.21. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다. 항소인의 1973.3.28.자 서면에 의한 변론기일 지정신청후의 소송비용은 항소인의 부담으로 한다. 【청구취지】 항소인 소송대리인은 주문에 쓰여져 있는 서면으로서, 본건 소송에 대한 변론기일의 지정을 구하고 피항소인들 소송대리인은 주문 1항과 같은 뜻을 판결을 구하였다. 【이 유】 본건 기록에 의하면 당심의 1972.12.6.의 본건 3차 변론기일에 다시 1973.3.21.의 8차 변론기일에 각 당사자 쌍방 및 그 대리인 모두가 출석하지 아니하였다는 뜻의 변론조서가 각 작성되어 있다. 따라서 본건 항소는 당사자 쌍방이 2회이상 변론기일을 해태하므로써 민사소송법 제378조 및 동 제241조 제2항에 의하여 1973.3.21. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료된 것이라 할 것이다. 항소인 대리인은 민사소송법 제241조에 「변론기일에 출석하지 아니하거나」의 법의는 변론기일에 당사자가 기일변경신청을 하지 아니하고 불출석하는 경우에 한한다 할 것인데, 본건 3차 변론기일 이전에 이미 기일변경신청을 낸 바 있으므로 동 변론기일(1972.12.6.)을 해태한 것이라 할 수 없고, 또한 본건 8차 변론기일인 1973.2.28.은 증거조사기일인 만큼 동 기일에 출석하지 아니하였다 하여 이 역시 변론기일을 해태한 것이라 할 수 없으므로 본건 소송의 심리를 받기 위하여 본건 기일지정신청에 이르렀노라고 주장한다. 그러므로 판단하건데, 기일의 변경이라 함은 기일 개시전에 그 지정을 취소하고 이에 갈음할 신기일을 지정함을 말할진데, 그 기일변경의 신청을 받아드려 신기일을 지정하느냐의 여부는 법원의 전권사항인 즉 기일변경신청을 하였다하여, 그 기일의 해태가 또한 치유될리 없고 1973.2.28.의 본건 8차 변론기일이 가사증거조사기일이라 하더라도 법정외에서 그 기일을 개시하는 것이 아닌한 동 기일에 있어 증거조사를 끝내고는 곧 바로 변론에 이행되는 것이므로 동 기일을 해태하는 경우에는 이 역시 변론기일의 해태와 다를바 없다 할 것인즉 항소인 대리인의 위 주장은 그 어느하나 받아드릴 만한 것이 못되고 달리 항소인 및 항소인 대리인의 본건 2회에 걸친 변론기일의 해태가 그 책임없는 사유에 인한 것임에 관하여는 아무런 주장입증이 없다. 과연이면 본건 항소는 당사자 쌍방 및 그 대리인이 모두 2회에 걸친 본건 변론기일을 해태하므로 인하여 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료되었음이 분명하다. 따라서 항소인 대리인의 본건 기일지정신청은 이유없으므로 당원은 본건 항소가 당사자의 기일해태로 인하여 종료하였다는 뜻의 종국판결을 하는 것이며, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이경호(재판장) 이영모 장희목

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나2006 (1990172)

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