서울고법 1971. 9. 9. 선고 71노454 제2형사부판결 : 상고

[특수공무방해치상등피고사건][고집1971형,160] 【판시사항】 경찰의 강연내용에 대한 비밀녹음행위에 항거하여 경찰관에게 상해를 가한 경우가 정당행위에 해당되는지의 여부 【판결요지】 경찰이 공개된 집회에서 강연내용을 녹음하는 것은 경찰의 임무중의 하나인 경찰정보수집 활동의 일환으로 하는 적법행위라 할 것이므로 위와 같은 비밀녹음이 국민이 가지는 언론집회의 자유에 대하여 어느 정도의 심리적 압박을 가져온다 하더라도 이와 같은 자유의 속박은 질서유지와 공공복리를 위하여 수인하여야 할 임무가 있는 것으로 이러한 국가기관의 적법행위에 대한 직접적인 저항은 인정할 수 없고, 또 그에 대하여 상해를 가한 것은 이러한 저항수단에 있어서도 그 상당성을 잃었다고 할 것이니 이를 정당행위라고는 볼 수 없다. 【참조조문】 헌법 제18조, 제32조, 형법 제20조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 12인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71고합9 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4에 관한 부분 및 피고인 5, 6에 관한 유죄부분을 모두 파기 한다. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6을 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 5, 6에 대하여는 각95일씩을 피고인 4에 대하여는 3일을 위 형에 각 산입한다. 그러나 피고인 1, 2, 4, 5, 6에 대하여는 이 재판확정일부터 각 3년간 뒤 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에 대한 공소사실중 우파레극장앞에서의 특수공무방해치상의 점은 무죄 피고인 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13의 각 항소와 검사의 항소는 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심이 피고인 5, 6, 11등에 대한 총기탈취 및 장물운반등 공소사실에 관하여 그 행위사실은 이를 인정하나 불법영득의 의사가 없다는 이유로 각 무죄의 판결을 선고하였으나, 검문경찰관이 직무상 휴대한 총기를 탈취하고 이를 자기의 소유물과 같이 처분할 수 있는 상태에 두는 것은 공격 또는 방어에 사용하는 위험물인 총기의 특수성에 비추어 그 경제적용법에 따라 사용할 의사있다고 할 것이니 원심은 이점 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 하는데 있고, 동항소이유 제2점의 요지는, 원심이 피고인 전원에 대하여 선고한 형의 양정은 사안의 중대성에 비추어 정상을 잘못 참착하여 지나치게 가벼운 형을 선고함으로서 심히 부당하다는데 있고, 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13등 변호인의 항소이유 제1점의 요지를 요약해 보면, 결국 피고인들은 원심의 유죄로 인정한 각 공소범죄사실을 저지른 일이 없으므로 피고인들에 대하여 그 판시와 같이 유죄로 인정한 원심판결에는 증거에 의하지 아니하였거나 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다는데 있고, 피고인 2, 변호인은 이에 덧붙여서 원심이 피고인 2에 관하여 유죄로 인정한 판시 3사실에 있어서 피고인 2는 단지 암살범이라는 지목을 받은 괴한을 관계책임자에게 인계하여 진상을 파악하고저 끌고다닌 것이므로 이는 대통령후보의 경호원으로서 이른바 업무로 인한 정당행위임으로서 위법성을 저각함에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 그 판시와 같이 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이고, 위 피고인들의 동 항소이유 제2점의 요지는, 피고인들의 이건 소위는 대통령후보를 경호하기 위한 충성에서 빚어진 일련의 정치적 충돌로서 이제 대통령선거전도 이들의 패배로 끝이 났으니 피고인들의 장래를 위하여 보다 관대한 처벌을 바란다는데 있고, 피고인 5, 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 1) 원심이 유죄로 인정한 판시 3 특수공무방해치상과 공갈사실에 관하여 피고인은 단지 우파레극장 영사실문을 부수고 들어가 녹음하던 사람들중 한사람을 끌고 동극장 복도까지 내려와서 인계한 사실뿐이고, 피고인이 직접 녹음기를 가지고 나오거나 피해자들에게 폭행을 가한 사실도 없으며 다른 피고인들이 녹음기를 가지고 나오는 것을 보지도 못하였고 또한 동 피해자들이 녹음행위가 경찰관들의 정당한 직무집행을 하는 것이라는 인식도 없었으며, 2) 원심이 유죄로 인정한 판시 4의 특수공무방해치상사실에 관하여도 피고인 5가 공소외 1순경으로부터 칼빈총을 탈취한 것이 아니라 다른 사람이 탈취한 것인데 원심판결은 피고인 조남준에 대하여 그 판시 3,4사실과 같이 사실을 그릇 인정하여 유죄로 다스렸으니 이는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 잘못이 있다 하겠고, 동 항소이유 제2점의 요지는 피고인 5는 초범이고, 이건 범행의 동기가 사리사욕에 의한 것이 아니고, 대통령후보의 경호임무를 충실히 하다가 보니 지나쳐서 저지르게 된 점 기타 가정환경등 제반사정을 감안하면 원심이 피고인 5에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 1. 먼저 검사의 항소이유 제1점인 피고인 5, 6, 11에 대한 무죄부분에 관한 항소이유에 관하여 본다. 일건 기록과 당심법정에서의 피고인 6, 11, 상피고인 13 등의 진술을 모아보면, 피고인 5, 6, 11등은 1971.1.17. 김포 우파레극장에서의 신민당 대통령후보로 지명된 김대중의원의 시국강연회를 마치고 동 의원이 승차한 차량을 뒤따라 김포에서 서울로 향하는 도중 같은 날 저녁 18:00경 김포군 고촌면 신곡리 564소재 김포경찰서 고촌지서앞에 이르러 동 지서 근무 순경 공소외 1, 2등이 상부의 지시로 피고인등 일행이 승차한 차량행열을 멈추게 할 요량으로 피고인을 바로 앞을 달리던 위 김대중의원의 차를 앞에총 자세로 정차시키자 피고인들은 불손하다는 이유로 다른 경호원들과 합세하여 동 순경들을 둘러싸며 밀치고 때려 다중의 위력으로 항거불능케 한후, 피고인 5는 공소외 1순경이 소지중이던 칼빈총 1정을 뺏고 피고인 6은 동 순경의 호주머니를 뒤져 실탄 20발이 들은 탄창 1개를 뺏어내고 피고인 11은 위 총기가 피고인 5, 6등이 위 경찰들로부터 뺏은 물건인줄 알면서 이를 차에 싣고 서울 영등포구 상도동까지 운반한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인들은 원심법정 및 당심법정에 이르기까지 위의 총기를 뺏은 것은 위 경찰관들이 너무 갑작스럽게 총기를 들이대므로 그 불손함을 고발하고져 증거품으로 뺏은 것이지 영득의사를 가진 것은 아니라고 극구 변소하고, 경찰에서의 참고인 공소외 3에 대한 진술조서의 기재에 의하더라도 피고인들이 뺏었던 위의 총기 및 탄창을 그날밤 23:00경 경찰관서에 반환한 사실을 알 수 있는 바, 위 사실 등을 종합하면 피고인 5, 6은 당시 피고인들이 경호에 당하고 있는 신민당 대통령후보로 지명된 김대중의원의 차량을 경찰관이 아무런 이유도 없이 불순하게 총을 들이대고 정차시킨다는 이유로 격분하여 문책하던 끝에 총을 들이대던 순경 공소외 1이 소지중인 그 총기와 탄창을 후일 김대중후보에 대한 일선 경찰관들의 불손함에 대한 증거로 삼기 위하여 이를 뺏고 피고인 11은 이를 서울특별시 영등포까지 운반한 것이지 소유자의 지배를 배제하고 위 총기를 자기의 물건과 같이 경제적용법에 따라 이용 또는 처분할 의사를 가지고 한 탈취행위라고는 보기 어렵고 그것이 총기였다고 해서 위와 같은 사정에 비추어 견해를 달리할 이유없다. 따라서 위와 같은 견해에서 피고인 5, 6에 대한 특수강도와 피고인 11에 대한 장물운반의 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결의 판단은 적절하였고, 불법영득의사에 관한 해석을 그르쳤거나 사실을 오인하였다고 할 수 없다 논지이유 없다. 둘째로 검사의 피고인들 전원에 대한 양형부당의 항소이유 관하여 보건대, 뒤의 각 피고인들의 항소이유에 관한 판단에서 밝히는 바와 같이 피고인들에 관한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 검사의 피고인들에 대한 이건 항소는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 2. 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13등 변호인의 항소이유 제1점의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 가지 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심이 판시한 위 피고인들의 본건 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 이를 받아들일 수 없고, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13등 변호인의 항소이유 제2점인 양형부당의 주장에 관하여는 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참착하여 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하였고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 결국 위 피고인들중 피고인 6을 제외한 피고인 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13등의 항소이유는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 3. 피고인 1, 2, 3, 4등 변호인의 항소이유에 관한 판단; 변호인의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 위 피고인들에 관한 원심판결을 직권으로 살펴보건대, 1) 먼저 피고인 4에 관하여 원심은 그 판시 2,3에서 특수공무방해치상죄를 인정하여 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조를 적용처단하였음이 그 판문상 분명한 바, 위 특수공무방해치상죄는 그 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정되어 있어서 그 공판절차에 있어서는 변호인의 필요적 변론을 요할 사건인데, 원심공판조서에 의하면 피고인 4에 대하여 변호인의 선임이나, 변론없이 심리를 한후 원판결을 선고하였음이 분명한 바, 이는 누구든지 체포구금을 받을 때에는 즉시 변호인이 조력을 받을 권리를 가지고 법률이 정하는 경우에 형사 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국가가 변호인을 붙인다고 규정한 헌법 제10조 제4항과 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여 변호인의 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 변호인 없이는 개정할 수 없음을 규정한 형사소송법 제282, 동 제283조의 규정에 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 2) 다음으로 피고인 1, 2, 3에 관하여 보건대, 원심은 동 피고인들에 대하여 그 판시 3에서 피고인들에 대하여 특수공무방해치상( 형법 제144조 2항, 1항)과 집단적폭행 등에 의한 상해( 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조, 형법 제257조 1항) 및 공갈( 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조, 형법 제350조)의 범죄사실을 모두 인정하고 이를 상상적 경합범으로 처단하였음이 분명하다. 그러나 동 피고인들에 대한 공소사실에 의하면 동 피고인들에 대하여는 특수공무방해치상과 집단적폭행 등에 의한 상해에 관하여서만(집단적폭행 등에 의한 상해는 특수공무방해치상에 흡수되는 것이지 상상적 경합관계에 있는 것도 아니다) 공소를 제기하였을 뿐이고, 집단적폭행 등에 의한 공갈의 점에 관하여는 다른 상피고인들에 대하여서만 공소를 제기하고, 피고인들에 대하여는 공소를 제기하지 아니하였음이 분명한데 원심은 이를 잘못보고 이 점에 관하여서까지 사건의 실체에 관하여 심리하여 유죄로 인정(단 상상적 경합범으로)하고 동 피고인들의 항소로 인하여 당심에 사실상 사건이 계속되기에 이르렀으니 원심판결은 동 피고인들에 대하여 적법한 공소의 제기가 없는 사건을 심리한 소송절차의 법령위반으로 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점에서 원심판결중 위 피고인들( 피고인 1에 대하여는 보는 바와 같이 이건 원심 판시 3 특수공무방해치상 사실자체 관하여도 이를 인정할 아무런 증거없다)에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못할 것이다. 4. 피고인 5의 변호인의 항소이유 제1점인 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 5에 대하여 유죄로 인정한 원심판시 3,4 사실을 인정하기에 넉넉하므로 이점 논지 이유없다. 5. 그러나 피고인 5의 변호인의 항소이유 제2점과 피고인 6, 변호인의 항소이유 제2점인 각 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이점 범행의 동기와 수단 및 결과 피해정도 위 피고인들이 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참착하여 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 양의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 위 피고인들이 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결중 피고인 5, 6에 관한 각 유죄부분은 파기를 면치 못할 것이다. 6. 결국 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4에 관한 부분 및 피고인 5, 6에 관한 각 유죄부분은 그대로 유지될 수 없으므로 위 피고인들 변호인의 나머지 항소이유에 관한 판단은 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 위 부분을 모두 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인 1, 2, 4, 5, 6등은 신민당 대통령후보로 지명된 김대중의원의 수행원 또는 경호원들로서 1971.1.17. 경기도 강화 김포지구 시국강연회에 참석한 자들이고, 피고인 3은 1969.2.경 서울민·형사지방법원 인천지원에서 부정수표단속위반죄로 징역 6월을 선고받고, 1969.6.8. 만기출소한 강화지구 신민당원으로서 위 강연회에 참석한 자등인 바, 1. 피고인 1, 2는 상피고인 7, 8, 10들과 서로 의사상통하여 그날 11:00경 강화군 강화면 관청리 소재 강화천주교 입구 계단위에서 당시 요인경호경비근무차 그곳에 나온 강화경찰서 정보과장 경감 공소외 4에게 그 교회미사 참배차 참석한 김대중의원에게 접근하지 말라는 지시를 어긴다는 구실로 다중의 위력으로 합세하여 교회에 접근하려는 동인을 계단 아래로 떠밀어서 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가하는 한편 그로 인하여 하여금 계단 아래에 넘어지게 하므로서 1주간 정도 가료를 요할 왼쪽손목 및 미간부 찰과상을 입게하고 2. 피고인 4는 피고인 9, 12와 더불어 서로 의사소통하여 다중의 위력으로 합세하여 그날 14:30경 강화군 강화면 신문리 소재 강화극장 2층에서 당시 동 극장에서 개최된 시국 강연희의 경비상황을 감독코져 들어온 강화경찰서 경비과장 경감 공소외 5가 동 극장 외부에 설치된 영사실용 계단을 올라가자 동인을 간첩이라고 동인의 멱살을 잡고 아래층까지 끌고 내려와 동인이 강화경찰서 경비과장으로서 경비근무중인 사실을 말하였음에도 불구하고, 머리로 박치기를 하고, 손으로 밀치고 때려 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 가함으로써 동인에게 우측안골등 타박상으로 전치 2주간의 가료를 요할 상태를 입히고 3의 1. 피고인 2, 3, 4, 5, 6은 상피고인 7, 8, 11과 서로 공모 합세하여 다중의 위력으로 그날 16:25경 김포군 김포면 북변리 소재 우파레극장에서 개최된 시국강연희의 연사들 발언내용을 경찰업무수행상 필요로 녹취중인 김포경찰관 근무경찰 공소외 6, 7등 4명을 동 극장 영사실에서 발견하자 완력으로 영사실 시정을 파괴한 후 동 영사실내에 난입하여 동인들이 경찰업무수행상 필요로 직무를 수행하는 경찰관이란 정을 알면서 다중의 위력으로 합세하여 공소외 6, 7, 두 경장을 약 30미터의 거리되는 극장복도까지 끌고 내려온후, 다시 그 극장 길건너 민가가 있는 곳으로 끌고 다니면서 손으로 밀치고 때려 직무를 집행하는 두 공무원에게 폭행을 가함으로서 공소외 6, 7로 하여금 전치7일 내지 10일을 요할 안면부동 타박상등을 입게하고, 3의2. 피고인 4, 5, 6은 상피고인 7, 8, 11과 더불어 위와 같이 직무집행중인 공소외 6, 7 두 경장에 대하여 다중의 위력으로 폭행상해를 입히고 그로 인하여 외포된 동인들로부터 그곳 영사실에 있던 녹음기 3대를 갈취하고 4. 피고인 5, 6은 상피고인 13과 서로 합세하여 그날 18:10경 김포군 고촌면 신곡리 564번지 김포경찰서 고촌지서앞 국도로상에서 동 지서 근무 순경 공소외 1, 장전식등이 상무의 지시로 피고인등 일행이 승차한 차량행열을 앞에총 자세로 정차신호로 불손하다는 구실로 피고인들은 그 사람들을 둘러싸서 다중의 위력으로 밀치고 때려 폭행을 가하는 한편 상피고인 13은 위 장진석의 뒤에서 경찰관 정모를 벗기고 피고인 5, 6은 공소외 1로부터 칼빈총과 탄창을 뺏는 등하여 직무를 집행하는 두 공무원에게 폭행하고 5. 피고인 2는 상피고인 13과 서로 공모하여 1971.1.19. 8:00경 서울특별시 서대문구 남가좌동 78의 42소재 상피고인 11집으로 가던중 그집 부근에서 피고인 11을 만나자 동인에게 위 4항 기재의 총기탈취사건에 주범으로 수배중임을 고지하고 도피케 하여 범인을 은익케 한 것이다. 증거의 요지 당원이 인용하는 증거의 요지는, 당심법정에서의 증인 공소외 4의 판시 1사실에 부합하는 진술을 첨가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지난에는 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 1. 피고인 2의 판시 1과 판시 3의1 피고인 3, 5, 6의 판시 3의1. 피고인 4의 판시 2와 판시 3의 1. 각 특수공무방해치상의 점은 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 동 제136조, 동 제30조에 피고인 4, 5, 6의 판시 3의2 집단적폭행등에 의한 공갈의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조, 형법 제350조, 제30조에 피고인 5, 6의 판시 4 각 특수공무방해의 점은 형법 제144조 제1항, 동 제136조, 동 제30조에 피고인 2의 판시 5 범인은익은 점은 형법 제151조 1항에 각 해당하는 바, 피고인 4, 5, 6의 판시 3의 1. 각 특수공무방해치상과 판시 3의 2. 집단적폭행등에 의한 공갈죄 피고인 2의 판시 3의 1. 각 특수공무방해치상죄는 한 개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합범이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 형이 중한 판시 3의 1. 특수공무방해치상죄중 순경 공소외 1에 대한 특수공무방해치상죄의 형에 따르고 피고인 2, 4, 5, 6의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 특수공무방해치상죄의 형에서는 유기징역형을 범인은익죄의 형에서는 징역형을 각 선택하고, 동 법 제38조 제1항 2호, 동50조에 의하여 그 형과 죄질이 중한 판시 3의 1. 특수공무방해치상죄의 형에 각 경합가중을 하고, 위 피고인들은 모두 그 정상에 참착할 바 있으므로 동법 제53조, 동55조 1항3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 위 피고인등을 모두 징역1년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 5, 6에 대하여는 각 95일씩을 피고인 4에 대하여는 3일을 원심 본형에 각 산입하기로 할 것이나 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들은 모두 초범이며, 일건 기록을 통하여 이건 범행의 동기를 살펴보면, 피고인들은 모두 신민당 대통령후보로 지명된 김대중의원의 경호원 또는 수행원으로서 앞으로 있을 대통령선거전에 있어서 지난날에 있었던 정치테러의 얼룩진 족적에 비추어 혹시 있을지도 모를 대통령후보에 대한 정치적테러와 공산계열의 치안교란을 위한 암살등으로부터 신변의 안전을 염려하고 한편으로는 혹시나 야당후보에 대한 정치적 탄압이 있지 않을까 하는 의구심에서 경호원들의 신경이 극도로 날카로워진데다가 반면 일선치안을 담당하고 있는 현지 경찰관들이 야당 대통령후보로 자명된 김대중의원에 대하여 불손한 언동을 취함으로서 경호원들의 감정을 촉발시켜 이건 범행에 까지 나아가게 된 사실을 알 수 있으며 한편 피고인들의 소위로 인하여 경찰관들이 입은 상처는 경미한 정도에 불과한 점등 그 정상에 특히 민량할 바 있으므로 구태여 실형을 과하느니 보다는 장래를 엄계하고 그 행동이 지나쳤음을 깊이 깨달아 법과 질서를 지키는 민주시민으로서 다시 갱생할 수 있도록 집행유예의 은전을 베품이 상당하다고 생각되어 형법 제62조를 적용하여 피고인 3을 제외한 나머지 피고인 1, 2, 4, 5, 6에 대하여는 이 재판확정일부터 각 3년간 위 형의 집행을 각 유예하는 것이다. 피고인 2 변호인의 정당행위 주장에 대한 판단; 피고인 2 변호인은 위 판시 3의 1,2 행위는 당시 비밀히 녹음하던 경찰관들을 가르켜 암살범이라고 소리쳐서 피고인 2는 김대중의원의 경호원으로서 그 진상과 신분을 파악하고저 그 판시와 같은 행위에 나아간 것이므로 이는 경호원으로서의 정당한 업무에 인한 행위라고 주장하므로 결국 위 주장은 아무리 경찰관이라 하더라도 사복을 입고 비밀녹음을 하는 것은 위법행위이고 이러한 위법행위에 대한 김대중의원의 경호원으로서의 피고인의 행위는 정당한 행위라는 주장으로 보여지는 바 살피건대, 일건 기록에 의하면 당시 김대중의원들이 강연을 하고 있는 우파레극장 영사실에서 문을 잠그고 김포경찰서 소속 경찰관들이 사복차림으로 위 강연내용을 은밀히 녹음하고 있었던 것은 논지와 같고 경찰의 위와 같은 녹음방법은 공연한 의구심을 갖게하는 점에서 바람직한 일은 못되나 그러나 경찰이 공개된 집회에서의 강연내용을 녹음을 하는 것은 경찰의 임무중의 하나인 경찰정보수집활동의 일환으로 하는 적법행위라 할 것이므로 위와 같은 비밀녹음이 국민이 가지는 언론 집회의 자유에 대하여 어느정도의 심리적 압박을 가져온다 하더라도 위와 같은 정도의 자유의 속박은 질서유지와 공공복리를 위하여 수인하여야 할 의무가 있는 것으로 이러한 국가기관의 적법행위에 대한 직접적인 저항은 인정할 수 없는 것이며, 한편 피고인들은 위 우파레극장 영사실에 누군가가 들어가 있음을 발견하고, 수상하게 생각한 나머지 문이 잠긴 그 영사실문을 부수고 들어가 본즉, 사복을 입은 사람들이 은밀히 녹음을 하고 있음을 발견하여 동인들의 신분을 추궁한 끝에 김포경찰서 소속 경찰관들임이 밝혀졌음에도 불구하고, 이를 전혀 외면한채 그곳에 있는 기물을 부수고 녹음기를 탈취하고 동 경찰관들을 밀치고 때리면서 신분을 확인한다는 구실하에 강제로 끌고다녀 전치 7일 내지 10일을 요하는 안면부 등 타박상을 입힌 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 소위는 논지가 지적하는 것처럼 비밀녹음을 한 경찰관들의 신분과 그 목적등 진상을 알고저 함이라고는 볼 수 없고 경찰이 야당후보에 대한 강연내용을 비밀녹음하므로서 야당의 언론집회의 자유에 제한을 가하는 것이라고 믿고 이에 대한 항거로 저질렀음이 이러한 저항수단에 있어서도 그 상당성을 잃었다고 할 것이니 피고인들의 위 소위를 가르켜 정당행위라고는 볼 수 없다. 논지 이유없다. 피고인 1에 대한 무죄부분에 대한 판시 피고인 1에 대한 이건 공소사실중 1971.1.17. 16:25경 상피고인들과 서로 공모 합세하여 경찰업무수행상 필요로 녹취중인 김포경찰서 근무 공소외 6, 7 두 경장에 대하여 폭행을 가하고 동인들로 하여금 7일 내지 10일을 요하는 안면부등 타박상을 입혔다는 사실에 관하여 원심은 이를 유죄로 인정하고 그 증거로서 원심법정에서의 피고인 및 상피고인들과 증인 공소외 6, 7, 8의 각 진술 및 같은 사람들에 대한 검사와 사법경찰관사무취급이 만든 피의자심문조서와 참고인 진술조서 의사 공소외 9가 만든 공소외 6, 7에 대한 각 진단서들을 들고 있다. 그러나 피고인은 경찰이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 부인하면서 도리어 피고인은 상피고인들과 신민당원들이 위 경찰관들을 에워싸고 있어서 이를 만류하고 동인들을 김포서원에게 인도하여 주고 신분증도 찾아 주었지 상피고인들과 합세하여 직무를 집행하는 위 경찰관들을 폭행한 사실이 전혀 없다고 극구 변소하고 있고, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 공소외 6, 7 등의 원심법정에서의 진술은 자기들이 구타를 당하고 끌려 다니는 곳에 피고인 1도 옆에 서 있었으므로 상피고인들이 폭행을 하는데 그도 합세하였을 것이라는 막연한 추측에 의한 진술에 지나지 않고 증인 공소외 8은 피고인 1이 위 경찰관들을 서울로 데리고 가느니 혹은 서로 데리고 가느니 하고 끌고 다니는 것을 보았다는 취지의 진술을 하나 피고인 1이 위 경찰관들을 김포서원에게 인계하기 위하여 데리고 간 것인지 혹은 상피고인들과 합세하여 폭행을 가하기 위하여 끌고다닌 것인지 가릴 수가 없을 뿐더러 위 증인들에 대한 검사앞에서 진술을 훑어보아도 진술의 일관성이 없어서 그 진상을 종잡을 수가 없는 반면 원심 및 당심법정에서의 증인 공소외 10의 진술은 피고인 1이 위 경찰관들을 인도하여 주고 신분증도 찾아주어 증인은 동인들을 서장에게 모두 인계하여 주었다고 피고인 1의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으므로 피고인 1이 위 경찰관들을 폭행하는데 합세하였다고 믿기는 어렵고 그이외 이를 인정한 아무런 증거없다. 그렇다면 피고인 1에 대한 위 특수공무방해치상 사실은 이를 인정하기에 넉넉한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 피고인 1, 2, 3에 대한 공소기각 부분에 대한 판단 원심은 피고인 1, 2, 3에 관하여 앞서의 위 피고인들에 대한 파기사유에서 본 바와 같이 그 판시 3에서 위 피고인들에 대한 공소사실을 잘못보고 검사가 공소를 제기하지 아니한 집단적폭행등에 의한 공갈의 점까지 심리를 하고 이를 유죄로 인정하여 피고인들의 항소로 인하여 당심에 사실상 사건이 계속하게 되었으므로 위 피고인들에 대한 집단적폭행등에 의한 공갈의 점에 관하여는 적법한 공소의 제기가 없다고 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 할 것이나 피고인 1에 관하여는 위에서 판단한 무죄부분과 그리고 피고인 2, 3에 대하여는 앞서 당심에서 유죄로 인정한 판시 3의1. 특수공무방해치상과 각기 상상적 경합관계에 있으므로 주문에 따로이 공소기각의 선고를 하지 아니하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임구운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노454 (1989339)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제10조 제18조 제32조

형사소송법 제282조 제283조 제325조 제327조 제364조 제369조