대법원 1971. 5. 24. 선고 71다556 판결

[소유권이전등기말소][집19(2)민,054] 【판시사항】 변호사가 재심대상 사건을 수임하여 소송대리행위를 한 것이 변호사법 제16조2호에 위반되어 무효한 행위임에도 불구하고 그 소송대리행위를 유효로 본 것은 잘못이라 하더라도 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때에 해당하는 경우에는 원판결의 잘못은 재심의 소를 기작하는 판결의 결과에는 영향이 없다 【판결요지】 변호사가 판사로서 항소심변론에 관여하였던 재심대상사건을 수임하여 소송대리를 한 것이 구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조 제2호에 위반되어 무효한 행위임에도 불구하고 그 소송대리행위를 유효로 본 것은 잘못이라 하더라도 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때에 해당하는 경우에는 원판결의 잘못은 재심의 소를 기각하는 판결의 결과에는 영향이 없다. 【참조조문】 변호사법 제16조 제2호, 민사소송법 제422조 제1항 제3호, 민사소송법 제422조 제1항단서, 민사소송법 제430조 【전 문】【원 고】 재심원고 상고인 오성환 【피 고】 재심피고 피상고인 김기준 【원심판결】 서울고등 1970. 10. 2. 선고 64사23 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 일건기록 및 원판결에 의하면 이 사건 재심청구의 대상이 된 서울고등법원 63나221사건은 재심원고가 재심피고를 상대로 제기한 대전지방법원 홍성지원 1956.민합제9호 사건에 대한 확정판결이 대법원(62사23사건)에서 재심을 받아들여 이를 취소하고 당시의 원판결( 서울고등법원 1960.민공제52판결)을 파기환송함으로써 동 법원에 다시 계속케 된 사건이고 1957.민공제18호 사건은 위 1956.민합 제9호 사건에 대한 서울고등법원의 제1차 항소심 사건임을알 수 있는 바 원심이 확정한 사실과 같이 변호사 소외인은 이 사건 재심대상의 63나221 사건에 있어서 재심원고로 부터 수임하여 그 소송대리행위를 수행하였고 아울러 이에 앞선 1957. 민공 제18호 항소심사건의 기본된 변론에 법관으로서 관여하여 판결한 사람이라면 변호사 소외인은 공무원으로서 직무상 취급한 사건에 관하여 변호사로서 그 직무를 담당하고 소송을 대리한 것이니 이것은 변호사법 제16조 2호에 저촉되는 것이라 할 것이고 이러한 경우에 그 변호사가 소송을 대리한다는 것은 적법한 소송대리권이 없는 사람이 소송을 대리하는 것과 마찬가지로 보아야 할 것이고, 변호사법 제16조의 규정은 공익적인 강행규정으로서 이에 위반되는 행위는 그 효력이 없다고 할 것이므로 필경 위 63나221사건 법원에서는 대리권 없는 소송대리인으로 하여금 소송을 수행시킨 결과가 된다고 할 것인데도 불구하고 원판결이 이와 반대되는 견해로서 동 사건에 있어서의 변호사 소외인의 소송행위를 유효한 것이라고 하였음은 소론과 같이 잘못이기는 하나 민사소송법 제422조 제1항3호 소정의 소송대리권 흠결의 재심사유 있는 경우에도 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것인바 송부되어 온 63나221 사건 기록에 의하면 재심원고는 위 사건 판결에 대하여 대법원(63다761 사건)에 상고를 함에 있어 그 사유를 주장한바 없음을 알 수 있는바 이는 재심원고가 그 사유를 알고도 주장하지 아니한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 원판결의 위와 같은 잘못은 재심원고의 이 사건 재심의 소는 기각할 것이라는 결론을 같이 한 원판결의 결과에는 영향이 없는 것이므로(소론 재심청구 취하는 재심청구에 의하여 파기환송된 사건의 소취하를 뜻하는 것으로 보여진다.) 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원심증인 심윤복의 증언과 갑제14호증의 기재내용을 기록에 의하여 살펴보면 이사건 재심의 대상이 된 위 63나221 사건시에 동 심윤복이 재심피고를 대리하여 재심원고에게 금 230,000원을 지급하고 화해약정서를 작성한 다음 소취하서에 재심원고의 날인을 받아 법원에 제출한 사실이 충분히 인정될뿐 동인의 진술중에 소론이 지적하는 구절이 있다하여 그것만으로는 동 사건에서의 동인의 증언이 위증이라고 볼 자료는 될수없는것이니 원심이 이와같이 보는 취지에서 판단의 자료로 삼지않었음은 당연하고 원고 본인 신문결과는 위 심윤복 및 곽명동의 증언이 위증죄를 구성한다고 인정할 증거가 없다하여 원심이 함께 배척한 취지로 볼수있고 그밖에 달리 원판결에 증거판단을 유탈하여 이유불비의 판단을 한 잘못있다 할수없으므로 이에관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71다556 (2120145)

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