대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1496, 1497 판결

[광산인도등][집16(3)민,081] 【판시사항】 광업권지분의 양도와 유효한 등록절차 【판결요지】 본법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은 다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼 그 지분양도의 경우에는 종전의 광업권자의 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권자체의 이전등록을 하여야 한다. 【참조조문】 광업법 제29조, 광업법 제26조, 광업법 제39조, 광업법 제40조 【전 문】【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1968. 6. 13. 선고 67나1570, 1571 판결 【주 문】 원판결중 본소청구에 관한 부분을 파기하고 그 청구를 기각한다. 본건 상고중 반소청구에 관한 부분을 기각한다. 소송비용중 본소청구에 관한 총비용을 원고의 부담으로 하고 반소청구에 관한 상고비용은 피고(반소 원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 심안컨대, 광업원부의 등본인 갑 제1호증의 기재상 1949.8.9. 당시에 일본인 소외 1 및 한국인 소외 2(X라고 창씨개명)의 3인명의에 등록(1945.3.5자로 이전등록)되어 있던 본건 계쟁 광업권에 관하여 1954.2.26자로 위 소외 2의 지분에 관한 동인과 소외 3, 소외 4의 3인 공동명의에 지분이전 등록이 경료되었고 이어 1956.6.27자로 위 소외 3의 지분에 관한 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)와 위 소외 2 및 소외 4의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 경료되었으며 다시 1963.1.22자로 위 소외 4의 지분에 관한 원고와 위 소외 2 및 소외 5의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 되었음이 뚜렸하고 본건에서 원고나 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)는 다 같이 위 광업권에 관하여 위와 같은 내용의 각 지분이전 등록이 되어있는 사실을 인정하면서 그 등록들에 의한 지분권자들이 모두 적법한 공동광업권자 이었음을 전제로 하여 원고는 그의 지분권에 기한 보존행위로서 그 광구를 현재 점거하고 있는 피고에 대하여 광구의 인도를 구하는 것(본소청구원인)이라고 주장함에 대하여 피고는 위 각 지분이전등록에 의한 원고나 위 소외 2 및 소외 5의 각 지분을 피고가 그들 각자로부터 적법히 양수하고 위 광업권의 대표자인 원고로부터 그 광구와 채광시설 일체의 인도를 받아 현재 작업중이라고 주장함으로써 원고에 대하여 위 지분양도를 원인으로 하는 위 광업권에 관한 이전등록절차의 이행을 구하고 있음이(반소청구의 원인) 기록상(특히 당사자 변론의 전취지)명백하다. 그러고 광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나(제29조, 제26조) 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는만큼(제39조, 제40조 참조) 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업자 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다는 것이 당원판례의 견해이다. 그러므로 본건 광업권에 관한 1945.8.9 이후의 전시 각 지분이전등록은 무효한 것이었다고 않을 수 없는 바, 전술한 바와 같이 본건에서 원고나 피고는 다 같이 위 각 지분이전등록이 유효한 것이며, 최후의 지분이전등록(1963.1.22자 등록)을 받은 원고나 소외 2 및 소외 5가 그 등록에 의하여 적법한 공동광업권자의 지위를 차지하게 되었던 것이었다는 사실을 전제로 하여 원고는 피고에 대하여 본소청구 (광구인도청구)를 하고 피고는 위 원고등 3인의 각 지분을 양수하였던 것이었음을 이유로 그 공동광업권의 대표자인 원고에 대하여 반소청구(광업권 지분이전등록 절차이행청구)를 하는 것인즉 그 각 청구가 모두 이유없음이 그들의 주장자체로서 명백하였다고 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 그중 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구는 위 각 지분 이전등록의 효력을 인정하면서 그 지분 이전등록청구의 소송법상의 성질에 관한 이유로써 이를 배척하였던 것이니 그 조치를 위법이었다고 않을 수 없다. 그러한즉 피고소송대리인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원판결중 본소청구에 관한 부분은 위와같은 위법으로 인하여 파기를 면치 못할 것이고 본건중의 이에관한 부분은 민사소송법 제407조 제7호에 해당된다고 인정되며 반소청구에 관한 부분은 그 이유설시에는 위와같은 위법이 있으나 그청구를 기각한 결론은 정당하다 할 것임으로 이에 대한 피고의 상고는 기각하여야 할것인즉 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조, 제407조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68다1496 (2072596)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

광업법 제26조 제29조 제39조 제40조

민사소송법 제89조 제400조 제406조 제407조

[ 따름판례 ]

서울고법 1971. 8. 27. 선고 71나1078 제11민사부판결 : 상고
대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2103 판결
대법원 1969. 12. 23. 선고 68다1495 판결
대법원 1969. 6. 24. 선고 69다559 판결

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