서울고법 1969. 3. 3. 선고 68노459 형사부판결 : 확정

[살인미수피고사건][고집1969형,33] 【판시사항】 공범자의 중지미수 【판결요지】 범행을 공모한 자 사이에 중지미수가 인정되려면 자신의 범의를 스스로 포기하므로써 실행에 착수한 행위를 중지하여야 할 뿐아니라 다른 공범자의 범죄실행 행위까지도 이를 중지하여야만 하는 것이라고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 형법 제26조, 제30조 【참조판례】 19692.2.25. 선고 68도1676 판결(판례카아드 143호, 대법원판결집 17①형50 판결요지집 형법 제26조⑶1239면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(67고1356 판결) 【환송판결】 대법원(1968.9.30. 선고 68도1031 판결) 【주 문】 피고인에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 피고인에 대한 제1심 판결선고전의 구금일수중 160일을 위의 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 피고인에 대한 이사건 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 범죄사실을 중지미수로 인정하였으나 원래 중지미수라는 것은 다른 공범자의 범죄행위 까지도 중지시켜야만 하는 것인데 피고인은 공범자인 원심 공동피고인 1의 이사건 범죄행위를 중지시킨 바 없으니 원심의 그와 같은 조처는, 필경 중지 미수에 관한 법리를 오해한 소치로서 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할수 없을 뿐만 아니라, 원심의 피고인에 대한 형량은, 그 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있다. 피고인의 변호인 변호사 김교창의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인의 행위를 살인의 예비로 단죄하였으나, 피고인이 피해자 공소외 1에 대하여 원한이 있을 당시, 공동피고인이던 원심 공동피고인 1이 위 피해자를 살해 해 버리자고 할 때, 피고인은 그에 동조 하였던 바는 있으나, 그것은 살인까지를 예정하였던 것은 아니고, 다만 동 피해자에게도 어떤 괴로움을 주어야 겠다는 막연한 생각에서였지 때문에 동 공동피고인의 총기를 가지고 왔을 때에도 피고인은 극히 당황하여, 동 공동피고인이 범행을 방지하려고 온갖 노력을 다하였던 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심이 피고인을 살인 예비죄로 다루었음은, 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로, 먼저 검사의 피고인에 대한 첫째, 항소이유인 법률위반의 점부터 살펴보기로 한다. 원심은, 피고인에 대한 판시에 있어 […… 피고인의 이상 각 소위 중, 판시 2,3 각 소위는, 살인 행위의 각 중지범이므로……각 감경을 하며……]라고 설시하므로써, 동 판시 2,3 사실을 중지미수로 다루었음이 원심 판문상 분명하다. 그러나, 범행을 공모한 자 사이에 있어서 중지미수가 인정 되려면은 자신의 범의를 스스로 포기하므로써 실행에 착수한 행위를 중지하여야 할 뿐만 아니라, 다른 공범자의 범죄실행 행위까지도 이를 중지하게 하여야만 하는 것이라고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서, 원심이 확정한 위 판시 2,3에 의하면 피고인은 원심 공동피고인 1과 이 사건의 피해자 공소외 1을 살해할 것을 공모하였으나, 후에 그 범행을 스스로 포기할 것을 결심하였다고 인정한 후 원심 공동피고인 1은 피고인의 [피해자가 춘천에 소송관계로 가서 집에 없으니 돌아가자] 또는 [ 공소외 2가 보았으나 그만두고 귀가 하자]는 등의 거짓말에 속아, 결국 그때마다 그대로 집에 돌아가므로써 살해의 목적을 달하지 못하였다는 것으로서, 이는 공범자인 원심 공동피고인 1의 피해자 공소외 1에 대한 살의를 종국적으로 포기케 하였다는 것이 아니고, 범행의 기회가 좋지 못하니 다음 기회에 미루게 하였다는 취지임이 분명한 바이니, 그렇다면, 피고인의 그와 같은 행위는 앞에서 설시한 바에 따른 이른바 중지미수로써 다룰수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 피고인 위와 같은 행위를 중지미수로써 다루었음은 필경 중지미수에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니, 이점 논지는 이유있다 할 것이고, 원심판결은 검사의 나머지 항소이유와 피고인의 변호인의 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 이점에서 파기됨이 마땅하다 할 것이므로, 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고, 당심검사가 피고인에 대한 공소사실을 살인의 예비음모로 변경하고, 그의 적용 법조도 형법 제255조, 제250조로 변경하였으니, 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. (범죄 사실) 피고인은 주거지에서 농업에 종사하는 자인 바, 같은 마을에 사는 피해자 공소외 1이 평소에 마을 사람들이 입목을 벌채하는 것을 보기만하면 일일이 밀고 하므로, 마을 사람들로부터 미움을 받아오던 중 피고인의 친형인 공소외 3이 1967.5. 일자 미상경 허가없이 입목 약 1추럭분을 벌채한 일이 있어 역시 위 김치협의 밀고로 구속이 되고, 피고인의 망부인 공소외 4가 이에 격분하여 공소외 1과 시비하던 도중, 졸도하여 사망하게 되자, 피고인은 원심 공동피고인 1과 1967.5.30. 공소외 4의 원수를 갚을 것을 공모하고, 그 기회를 보아 오던 중, ⑴ 1967.7.27. 밤 늦게 공소외 1이 우차에 나무를 싣고 동리밖으로 나가자 피고인등은, 동인이 늦게 돌아오는 기회에, 속칭 묵미거리 노변의 옥수수밭에서 숨어 있다가 살해할 생각으로, 위 묵미거리로 나가 은신하고자, 피고인은 흙색 옷으로 갈아 입고, 원심 공동피고인 1은, 이미 소지하고 있던 칼빈 소총을 숨겨가지고 갈 목적으로 그 개머리 판을 분해하고 있던 중, 피고인들이, 위 살해 장소로 정한 위 묵미거리로 나가지 전에, 공소외 1이 이미 동 지점을 통과하였으므로서 살해의 실행에 착수치 못하고, ⑵ 피고인들은 같은해 8.24.(음 7.9.) 공소외 1이 닭 2마리를 가지고 동리밖 대화시장에 나가는 것을 보고, 동인이 늦게 돌아오는 기회를 이용하여 살해할 생각으로, 그날 오후 8:30경, 원심 공동피고인 1은 칼빈 소총과 실탄을 가지고, 피고인은 망을 보면서, 위 묵미거리 노변의 옥수수밭에서 대기하던 중, 공소외 1이 그 길을 지나가지 아니하므로서, 살해의 실행에 착수치 못하고, ⑶ 피고인들은, 같은해 8.25.경, 공소외 1이 해 늦게 동리밖으로 나가자, 동인이 늦게 돌아오는 길목에 숨어 있다가 동인을 살해할 생각으로, 역시 칼빈소총과 실탄을 가지고 위 묵미거리로 가던 도중, 공소외 2등이 피고인들을 보았다 하여 살해의 실행에 착수치 못한 채 그대로 귀가하므로서, 공소외 1을 살해할 것을 각 예비한 것이다. (증거관계) 1. 피고인들의 환송전 당심 및 원심공정에서의 각 판시사실을 부합하는 진술부분 1. 검사작성의 피고인들 및 피의자 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재부분 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 압수 및 검증조서중 각 판시관계부분에 부합하는 기재부분 (법률적용) 피고인의 판시소위(포괄 1죄)는, 형법 제255조, 제250조 제1항에 해당하므로, 소정 형기범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하기로 하고, 같은법 제57조에 의하여 피고인에 대한 제1심 판결선고전의 구금일수중 160일을 위의 형에 산입하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68노459 (1990527)

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