대구고법 1968. 12. 26. 선고 68노278 형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1968형,57] 【판시사항】 관세법상의 추징의 범위 【판결요지】 관세법 제198조에 의하면 제180조, 제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을때에는 물품의 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추칭한다고 되어 있는 바 관세수입의 확보를 기하고 관세법에 의한 범칙물품 또는 이에 가름하는 가액이 범칙자의 수중에 있는 것을 금지하므로써 범칙물품의 단속도 엄중히 하려는 뜻도 있으므로 이 건과 같이 범칙물품이 순차 여러사람에게 양도되었을 경우 그 최초 또는 그 최후의 한사람으로부터 몰수 또는 추징되었다하여 다른 사람은 추징이 면제될 수는 없다고 해석되어 원심이 각 피고인들로부터 그 가액상당을 추징하였음은 정당하다. 【참조조문】 관세법 제198조, 제180조, 제186조 【참조판례】 1971.3.23. 선고 71도158 판결(판결카아드 9490호, 대법원판결집 19①형 129 판결요지집 관세법 제198조(4)1934면), 1971.9.28. 선고 71도1394 판결(판결카아드 9840호, 대법원판결집 19③형 11 판결요지집 관세법 제4조(5)1934면), 1973.6.26. 선고 73도974 판결 (판결카아드 10512호, 대법원판결집 21②형31 판결요지집 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조(2)1405면 법원공보 468호7347면), 1976.8.24. 선고 76도2024 판결(판례카아드 11319호, 판결요지집 관세법 제4조(9)1934면, 법원공보 546호9355면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(68고818 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 같은 피고인으로부터 압수된 녹용 60,615키로그램(부산지방검찰청 마산지청 1968 압제377호중 제1호), 데카드론 115포(같은증 제2호), 라듸오 2대(같은증 제3호), 부자 600그램(같은증 제4호), 전기면도기 1개(같은증 제5호)를 몰수하고 돈 187,500원을 추징한다. 피고인 1의 항소를 기각한다. 피고인 2, 3의 각 항소 및 검사의 같은 피고인들의 각 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유 및 피고인 1, 2의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 원심은 채증법칙을 위배하므로써 사실을 오인하였다. 즉 원심이 사실을 인정함에 있어 채택한 증거중 사법경찰관사무취급작성의 진술조서, 검사작성의 진술조서는 증거로 하는데 동의한 바도 없을뿐더러 임의성이 없는 것으로 어느 것이나 증거능력이 없고, 실제싯가에도 맞지 않는 감정서 또는 추정감정서를 근거로 관세포탈액을 산정하였는 바 이러한 위법된 증거를 제외한다면 이건 공소사실에 관한 증거가 없는데 이를 유죄로 인정한 것은 위법이고 둘째, 피고인 1에 대한 법률적용을 그릇한 위법이 있다. 즉 피고인 1의 범행당시인 1968.3월 또는 5월에는 특정범죄가중처벌에 관한 법률을 적용할 수 없음은 대법원판례에 비추어 명백한데 원심이 위 법을 적용하였음은 위법이고 셋째, 피고인 2가 자수를 하였는데 자수감경을 하지 아니한 위법이 있고 넷째, 위 피고인들은 유죄로 인정된다 할지라도 유죄근거가 희미하고 모범이며 개전의 정이 뚜렷하고 피고인들은 부양가족이 많고 건강상태가 좋지 않을 뿐더러 이제까지 오랜시일 구금되었다는등 정상을 참작하면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 무거워 부당하고 다섯째, 원심이 피고인들에 대하여 이중 삼중으로 추징하였음은 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 원심은 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하였다. 즉 피고인이 원심판결 판시와 같이 녹용을 매수한 것은 사실이나 밀수되었다는 점은 전연 몰랐고, 더욱 녹용은 수입금지품이 아니오, 정식으로 수입되어 시중에서 판매하는 것이 많을 뿐더러 정식으로 수입되는 것도 거기에 대한 수입증명이 붙어다니지 아니하니 의심을 갖지 않고 매매되는 것이 상례이고, 이건 녹용의 거래에도 싯가보다 오히려 고가인 바 이러한 사정에 의하면 피고인은 밀수되었다는 점은 전연 몰랐음이 분명한데 원심이 증거로 동의한 바도 없는 사법경찰사무취급작성의 진술조서와 진술의 임의성도 없는 검사작성의 진술조서 및 실지싯가에 맞지도 않으려니와 아무런 근거도 없는 감정서 또는 추정감정서를 근거로 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하므로써 사실을 오인하였고 둘째, 설령 유죄로 인정된다 할지라도 그 근거가 매우 의심스럽고 피고인은 초범으로서 개전의 정이 뚜렷하며 부양가족이 많은등 정상을 참작하면 원심의 형의 양정은 무거워 부당하고 셋째, 이건 피고인들 전원에 대하여 이중 삼중으로 추징한 것은 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 다음과 같다. (1) 피고인 1에 대하여 원심은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용치 아니한 위법이 있고, 양형이 매우 부당하다. 즉 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제3항에는 구 관세법(법률제1688호) 제198조를 위반한 자에 대하여 가중처벌 하도록 되어 있는 바 같은 구관세법은 1967.11.29. 법률 제1976호로 전면 개정되어서 구법 제198조는 신법으로 제180조로 조문배열상 변경되었을 뿐이므로 가중처벌법을 적용함에 있어서는 신법 제180조를 당연히 적용하여야 함에도 불구하고 이를 적용치 아니한 위법이 있다. 그리고 설혹 견해를 달리한다 하더라도 가중처벌하는 정부의 방침에는 변함이 없으므로 검사의 구형에 준하여 판결하여야 함에도 불구하고, 피고인을 징역 2년에 처하고 벌금형을 언도치 않았음은 형의 양정이 너무 가벼워 부당하고 압수선박은 형식상으로 피고인 장남소유로 되어 있으나 실질에 있어서는 피고인의 소유임에 틀림없고, 밀수전용선박임으로 당연히 몰수되어야 할 것이고 (2) 피고인 2는 형식상 자수한 것으로 되어 있으나 공동피고인 1, 피고인 3이 검거되므로써 하는 수 없이 자수하였다고 인정되고 1967년초부터 월1회씩 일본에 출항하면서 상습적으로 밀수해온 것으로 생각되므로 검사의 구형에 준하여 실형에 처함은 물론 벌금형을 병과하므로써 재범치 않도록 하여야 할 것임에도 불구하고 집행유예를 선고한 원심의 형의 양정은 가벼워 부당하고, 압수된 선박은 형식상 피고인의 처 소유로 되어 있으나 실질에 있어서는 피고인의 소유가 틀림없고 밀수전용선임으로 몰수되어야 할 것이고, (3) 피고인 3은 공동피고인 1에게 밀수자금으로 120만원을 제공하여서 피고인 1과 공범으로 고발되었으나 피고인은 단순한 금전대차관계라고 부인하기 때문에 관세법 제186조로 기소되었으나 사실상 피고인 1과 공범임을 인정할 수 있고 또한 피고인 1의 죄가를 경감시키기 위하여 그 사람으로부터 녹용을 매수하지 아니하였다는등 개전의 정이 전혀 없음에도 불구하고 징역 1년, 집행유예 2년을 선고함에 그치고 벌금형을 병과하지 아니하였음은 그 형이 가벼워 부당하다고 함에 있다. (1) 먼저 피고인 1, 3의 사실오인에 관한 항소이유를 판단한다. 원심이 적법하게 채택한 증거(피고인들은 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서는 그 진정성립과 임의성을 인정하고 있고 원심판결에 의거한 수사기관에서 작성된 각 조서는 피고인들이 원심공정에서의 진술에 들어맞는 법 위반에서 증거로 채택되었음이 뚜렷하며 감정서 또는 추정감정서는 세관직원이 직무상 작성된 문서로서 그 내용은 믿을 가치가 있다할 것이다를 모두어 보면 원심인정과 같은 사실을 인정할 수 있고 원심이 그 사실을 인정함에 있어 증거의 채택 및 증거가치판단을 잘못하였다고는 인정되지 않으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. (2) 원심판결에 비추어보면 피고인 2에 대한 법률적용에 있어 자수감경을 하지 않았음은 소론과 같으나 자수하였다고 하여 반드시 감경하여야 할 법리는 없다 할 것이고 피고인 1에게 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용한 바가 없음은 원판문상 뚜렷한 즉 그 법률적용을 전제로 편 논지는 이유없다. (3) 피고인들의 추징에 관한 법리를 오해하였다는 점에 관한 논지를 보건대 관세법 제198조에 의하면 제180조, 제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 되어 있는 바, 이 규정은 관세수입의 확보를 기하고 관세법에 의한 범칙물품 또는 이에 가름하는 가액이 범칙자의 수중에 있는 것을 금지함으로써 범칙물품의 취체도 엄중히 하려는 뜻도 있으므로 이전과 같이 범칙물품이 순차 여러 사람에 양도되었을 경우 그 최초 또는 최후의 한사람으로부터 몰수 또는 추징되었다하여 다른 사람은 추징이 면제된다고는 해석할 수 없다 할 것이니 원심이 각 피고인들로부터 그 가액상당을 추징하였음은 정당하고 논지는 이유없다. (4) 피고인 2, 3 및 검사의 이들 피고인들에 대한 양형부당이란 항소논지를 보건대 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 적정하고 조금도 무겁거나 가볍다고는 인정되지 않으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다. (5) 검사의 피고인 1에 대하여는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 적용되어야 한다는 논지를 살피건대, 구특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1966.2.23. 법률 제1744호) 제6조 제6항을 보면 집단적 또 상습적으로 관세법 제197조 내지 제198조의 3 또는 제200조에 규정된 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고 현행 관세법 제197조는 면책에 관한 규정이오 같은법 제198조는 추징에 관한 규정이고 같은법 제200조는 공소의 요건에 관한 규정으로서 모두 범죄구성요건을 내용으로 하는 규정이 아니므로(현행관세법에는 형법부칙 9조와 같은 규정이 없다) 결국 이 건은 1968.7.15. 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항을 적용할 수 없다 할 것이니 그 주장은 받아들일 수 없다. (6) 검사는 피고인 1, 2에 대하여 이건 범칙물자를 싣고온 각 선박들은 몰수되어야 한다고 주장하나 기록에 의하면 그들 선박들은 일본에 선해 수출용인 외항선 선박이고 위 피고인들은 위 선박의 승무원으로서 우연히 외국에 갔다가 범칙물품을 싣고 왔음이 인정되므로 그들 선박이 밀수전용선이라고는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이를 몰수치 않았음은 지당하다. (7) 피고인 1 및 검사의 같은 피고인에 대한 양형부당이란 항소이유를 살피건대, 피고인은 비록 밀수하기 위해 일본에 취항한 것은 아니나 밀수품의 가액이 막대하고, 그 밀수품운반수단이 교묘하여 지능적으로 범행을 꾀하였다는 점등 정상을 참작하면 원심의 형의 양정은 가벼워 부당하다 할 것이니 검사의 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것인 바, 원심의 형의 양정이 가벼워 부당하다 할진데 무거워 부당하다는 피고인의 항소논지는 받아들일 수 없다. 따라서 피고인들의 각 항소 및 검사의 피고인 2, 3에 대한 각 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 검사의 피고인 1에 대한 항소는 결국 이유있으므로 같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 당심에서 인정한 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거는 당심에서 같은 피고인의 진술을 보태는 외는 원심판결기재와 같으므로 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 판시 제1의(가) 소위는 관세법 제180조 제1항 같은(나)소위는 행위시법에 의하면 관세법 제182조, 제180조 제1항에 재판시법에 의하면 개정된 후의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제7항, 제2항 제2호, 제3항, 관세법 제180조 제1항에 (형의 경중을 비교하면 재판시법이 행위시법보다 경하지 아니하므로 형법 제1조에 의하여 행위시법에 의하기로 한다) 해당하는 바 각 소정 형중 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질이 무거운 판시 제1의(가)의 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입하고 피고인의 이건 범행등은 그 동기에 있어 외항선의 선원으로서 일본에 출입하게 되자 재물에 탐욕한 나머지 저지른 것이오, 계획적으로 밀수를 하기 위한 조직적으로 이루어진 것이 아니고 이건 범행등 대부분의 밀수품은 사치품이 아닐 뿐더러 몰수되었으며 피고인의 가정형편이 매우 딱하고 개전의 정이 뚜렷한 점등 정상을 참작하여 같은법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 5년간 그형의 집행을 유예하고 압수된 녹용 60,615키로그램 (부산지방검찰청 마산지청 1968압 제377호 중 증제1호), 데카드론 115포(같은증 제2호), 라디오2대(증 제3호), 부자 600그램(같은증 제4호), 전기면도기 1개(같은증 제5호) 는 관세를 포탈하려 한 물품이므로 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 후단에 의하여 몰수하고 같은법 제198조 제1항, 제180조 제1항, 제186조 제1항에 의하여 피고인이 타에 처분하여 몰수할 수 없는 판시 제1의(가)의 녹용 500돈중의 국내도매가격 187,500원을 추징한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 이규진 이병후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68노278 (1989433)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조

형법 제1조 제37조 제38조 제50조 제57조 제62조

관세법 제180조 제182조 제186조 제197조 제198조 제200조

[ 참조판례 ]

1971.3.23. 선고 71도158 판결
1971.9.28. 선고 71도1394 판결
1973.6.26. 선고 73도974 판결
1976.8.24. 선고 76도2024 판결