서울고법 1970. 4. 15. 선고 68나588 제4민사부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1970민(1),148] 【판시사항】 상대방의 동의없이 다시 선택권을 행사할 수 있는 경우 【판결요지】 채권자가 일단 어떤 위치의 토지를 선택하였다 하더라도 상대방의 타인에의 양도등 행위로 선택의 목적을 달성할 수 없을 때에는 상대방의 동의없이 다시 다른 위치의 토지를 선택할 수 있다고 보는 것이 민법 제385조, 제386조 규정이나 조리에 비추어 당연하다. 【참조조문】 민법 제382조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가5398 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 원고의 청구취지 정정에 의하여 원판결을 다음과 같이 변경한다. (3) 피고는 원고에게 서울 동대문구 용두동 129의 294 대 370평 5홉중 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ(ㄱ―ㄴ, ㄹ―ㄷ사이 각 36척, ㄱ―ㄹ, ㄴ―ㄷ사이 각 24척)의 각 점을 연결한 선내 부분 24평을 제외한 잔여 부분 346평 5홉과, 동소 129의 127 대 46평 3홉, 동소 129의 141 대 50평 4홉 및 동소 129의 144 대 50평 8홉에 관하여 1958.9.17.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (4) 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 원심서 피고는 원고에게 서울 동대문구 용두동 129의 113 대 480평 6홉중 원판결 첨부 별지도면 ㄱ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ 각 점을 연결한 선내 부분 345평 7홉, 같은 번지의 126 대 40평 7홉, 같은 번지의 127 대 46평 3홉 및 같은 번지의 133 대 47평 9홉에 관하여 1958.9.17.자 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하라는 판결을 구하였으나 당심에서 주문 제3항과 같이 이를 고치었다. 【이 유】 피고 명하의 인영부분의 성립에 다툼이 없고, 원심증인 소외 1의 증언으로 성립을 인정할 갑 제3호증(각서), 같은 증인의 증언으로 성립을 인정할 갑 제4호증(각서), 갑 제5호증(결의서), 갑 제6호증(위임장), 위 증인의 증언이 있을 뿐 아니라 성립에 다툼없는 을 제1호증(계약서… 피고의 항쟁에 불구하고 위 증인의 증언과 그 기재내용으로 보아 후시 유수지관계의 위임계약으로 본다), 을 제2호증(영수증… 위와 같이 유수지관계의 사금의 영수증으로 본다), 을 제3호증(항고 신청에 관한 각하결정), 을 제4호증(계약서… 피고의 항쟁에 불구하고 전시 증인의 증언과 그 기재내용으로 보아 본건 농지관계의 위임계약으로 본다) 봉투 일자인과 공성부분의 성립에 다툼이 없고 당심증인 소외 1의 증언으로 성립을 인정할 갑 제16호증의 1 내지 16(봉투와 통고서 또는 서신)의 각 기재내용에 원심(1,2회) 및 당심증인 소외 1의 증언 및 당심증인 소외 2의 일부 증언과 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면, 서울특별시 도시계획사업 동대문구지역 환지정리전 표시 동대문구 용두동지구 71뿌럭 체비지중에 있던 약 5,000평의 농지를 피고를 위시한 소외인 6명이 경작하여 오다가 농지개혁법실시 당시 동법에 의한 분배를 받아 제1회의 분배농지상환료를 납부하였는데, 그후 성동구청은 동구 농지위원회의 적법한 취소절차나 기타 정당한 사유없이 위 지구가 공원예정지로 책정되었으니 위 상환료를 받지 말라는 서울특별시의 지시가 있었다 하여 그 이후의 상환료의 수납을 거절하므로써 수배자의 권리를 인정치 아니하매, 피고는 같은 처지에 놓인 딴 농민들과 같이 동대문, 성동구의 농지대책위원회를 조직하고 당시 대한농민회의 중앙감찰 위원장인 소외 1을 위원장으로 추대하여 서울특별시장을 상대한 절충과 투쟁을 해왔으나 주효하지 못하고 드디어 법에 의한 시정책을 강구차 원고를 찾아와 사건을 위임함에 있어 하나는 동대문구 용두동 70,71,72 뿌럭내 농지 약 12,000여평에 관하여(유수지관계) 원고와 피고 사이에 ( 소외 3, 4, 5, 6, 7 등 연대보증하에) 위임계약을 체결하고 분배농지확인등 소송을 제기하여 제1,2,3심을 통틀어 원고가 피고의 소송대리를 하되 승소하면 성공사금으로 전 2,100평을 주기로 하며, 당사자간 합의에 의하여 싯가에 해당하는 대가를 지급할 수도 있다는 내용의 약정을 하고 (을 제1호증 계약서) 또 하나는 원고와 피고 및 소외 4, 5, 6, 3, 8 사이에( 소외 9 연대보증하)위임계약을 체결하고 농지분배확인에 관한 일체사항을 위임하여 소송에 의하여 완전승소하거나 또는 소송에 의하지 아니하여도 당해행정관청에서 분배농지로서 확정적 조치를 하게 하였을 때에도 전부 승소로 간주하여 성공사금으로 분배 확정되는 총면적의 3할(그후 합의하여 2할로 감하다)을 채적하여 1필지를 만들어 원고에게 양도하기로 약정하였는 바, 본건에 관한 위임사무의 본지는 농지 수배자로서의 지위의 확인이요, 그에 기한 계속적 상환수납에 있었으므로 변호사로서 서울특별시장을 상대하여 그 권리의 확인소송을 제기할 예정이였으나 제소만이 능사가 아니므로 그의 부당한 처사를 시정키 위하여 성동구 관계직원에게 구두로 시정을 요청하였으나 책임만 회피할 뿐 해결이 되지 않아 공의에 붙여 논의케 하기 위하여 농지개혁법 제24조 소정의 이의와 항고를 하기로 하고 원고는 피고를 대리하여 성동구 농지위원회에 대하여 이의절차를 취한 바, 심사 끝에 이는 시 농지위원회의 소관사항이라는 이유로 각하하매 다시 원고는 서울특별시 농지위원회에 항고하고 여러번 동 농지위원회의 심의에 출석하여 사건전말과 함께 법정기한내에 사용목적 변경인허도 하지 않고 공공용지(공원예정지)라는 이유만으로 수배권을 박탈함은 부당한지 설득하는 한편 시 당국과도 절충한 결과 시 농지위원회는 성동구 농지위원회에 대하여 피고에 대한 분배를 긍정하고 행정조치하라는 통첩을 내리는 것과 함께 서울특별시장은 1958.5.12.자로 성동구청장에 대하여 피고의 수배농지에 대한 잔여 상환료를 수납하라는 통첩을 하는 동시에 같은 5.12.자로 원고에게 항고 신청에 관한 건을 발송하여 귀하가 항고대리인으로 1958.2.12.자로 한(3.14. 접수) 피고 외 4인의 항고 신청사건은 행정조치로 처리할 것으로써 이의 결정에 대한 본건 항고는 당 위원회에서 심의할 사항이 아니니 이를 각하한다고 통지하여 시에 대한 항고는 그 이유가 실지로 소멸되어 각하한 것으로서 전시 각 통첩에 의하여 분배농지의 확인이 성공되고 이에 따라 상환료만 납부하면 되게 되어 원고의 위임사무는 끝났었던 것인데, 피고는 자기 수배농지등이 공원예정지로부터 해제조치를 받으려면 위 토지를 학교부지로 취득하고자 희망하고 있던 소외 재단법인 고흥학원과 협의하여 관계 당국에 신청함이 좋다고 하여 동 소외 법인과 협의하여 피고와 그외 6명의 수배농지 합계 8,366평을 학교부지로서 이양하고, 위 이양토지중 동 부지사용에서 제외될 토지 2,475평을 피고 외 6명이 다시 반환받기로 약정하고 위 법인으로 하여금 교육기관에서 공공용으로 사용하게 된 것을 이유로 공공용지 사용인가 신청과 함께 상환료 1시 납부신청을 하도록 하게끔 되었으므로 원고는 전시 위임사무의 종료에 의한 보류의 지급을 구하였던 바, 소외 1을 통하여 감액을 청구하매 전시 재단법인에게 주기로 한 토지를 뺀 나머지 2,475평의 2할 해당분만 받기로 합의가 되어 3인 대좌하에 소외 1이 작성한 갑 제3호증과 이에 부수된 갑 제4호증에 피고가 날인하므로써 원고에게 위 농지중 494평을 분할하여 소유권이전등기를 하여 주되(내부관계로 원고에게 240평을, 소외 1에게 247평을 각 소유권이전하여 준다는 약정을 하고) 동시에 사건 위임인등은 역시 내부관계에 있어 그 대표격인 피고에게 위 494평중 소외 3가 58평, 소외 5이 20평, 소외 8이 16평을 분담하고 나머지는 피고가 분담하는 각 약정을 한 사실, 위 494평의 위치는 원고가 선택하며 그 소유권이전등기는 피고에게 분배된 토지에 대한 구체적 환지확정이 된 뒤에 원고의 비용부담으로 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정에 반하는 원심증인 소외 10 증언은 전시증거에 비추어 취할 수 없고 그외 피고의 전거증으로서도 이를 좌우할 증좌가 없고 따라서 갑 제3호증은 피고의 인장을 보관하고 있던 소외 1이 인장을 도용하여 날인한 것이라는지의 증거항변이나 또는 갑 제3호증에 의한 피고의의 의사표시는 착오이라는 뜻의 주장 역시 이유없는 것으로 이를 받아들일 수 없다. 피고는 원고가 수임사무를 완결하지 아니하였다고 항쟁하여 원고주장의 서울특별시 농지위원회의 항고각하 결정만으로는 별 공헌한 바가 없고, 위 각하 결정과 함께 1958.5.12. 서울시는 성동구청장에게 이 문제는 행정조치로서 처리하여야 한다는 통첩이 있어 1958.6.4. 성동구청장은 본건 농지에 대한 상환액납부 및 소유권이전등기에 관한 상신을 서울특별시에 내고 1958.12.8.에 위 상신에 대한 회시로서 본건 분배농지에 관하여 농지개혁법 제13, 15, 18조에 의하여 처리하라(즉 상환액을 수납하고 체납자에 대한 처분을 하라)는 통첩이 있었으므로 적어도 이러한 통첩이 나오기까지 진력하였어야 원고가 수임사무를 종료하였다고 할 것인데 전시 이의와 항고절차 이외에는 피고를 대리한 일이 없는 원고가 피고의 농지에 대한 공원예정지 책정으로부터의 해제로 인한 불안의 해소없이 일을 완결하였다 함은 말이 아니고, 더구나 위 공원예정지 해제책으로 소외 재단법인 고흥학원과 협의를 하고, 그후 동 학원과의 분쟁은 소외 11 변호사가 맡아서 일하였으며라는 요지로 항쟁한다. 그러나 전시 을 제4호증의 기재나 증인 소외 1의 증언 기타 앞서의 증거 및 변론에 의하면 원고는 피고를 위시한 농민들의 수배농지에 대한 상환료를 납부하도록 행정조치케 하여 그들의 분배권을 확인시키는 것만이 위임된 것이고, 비록 외형에 있어서는 이의와 항고는 기각되어 패배한 것 같으나 내용으로는 위 사무 본지에 따른 분배권 확인의 기초적이고 원칙적인 행정조치는 일응 성취되어 원고의 위임사무는 종료하였다 할 것으로서 피고 의용의 전거증으로서도 이를 뒤집을 자료로 미흡한 즉, 피고항변은 받아들이지 아니하며 또한 원고 위임사무가 그 본지에 쫓아 어긋이 없다고 인정되는 본건에 있어서 피고주장과 같은 완전 성공은 못된다고 가정하더라도 이미 그 기초와 원칙을 확정시킨 만큼 피고가 그 공로를 인정하였기에 갑 제3호증, 제4호증과 같은 각서를 교부했을 것이 추단되며 또한 을 제4호증의 성공사금에 관한 채권관계는 갑 제3호증과 같은 부동산 양여계약으로 구체화되어 있는 현재에 있어서는 처분문서인 갑 제3호증의 성립이 부인되지 않는 한 피고는 약정에 따라 본건 토지중의 494평을 원고의 선택에 따라 분할하여 그 소유권이전등기를 하여줄 의무가 있다. 피고는 설사 494평을 양도할 의무가 있다 하더라도 민법 제163조 제1항 5호에 의하여 3년의 시효가 완성되었다고 항변하나 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1―5(등기부등본)에 의하면, 1965년도에 위 토지를 피고 이름으로 소유권이전등기가 경유되고, 이건 솟장은 9167.5.16.임이 기록상 명백하여 3년이 경과되지 아니한 사실이 인정되는 바, 전시와 같이 도시계획에 의한 환지가 확정된 다음에 원고에게 이전등기를 해준다는 약정은 이와 같은 확정과 더불어 피고 이름으로의 이전등기가 경유된 다음이 아니면 막바로 원고에게 소유권이전등기를 하여 주는 방법은 없으니 피고 이름의 본건 농지에 대한 소유권이전등기가 된 후에라야 원고가 그런 이전등기 청구를 할 수 있다고 볼 것이고, 따라서 피고명의의 등기가 이루어진때 비로소 시효가 진행된다는 해석을 보태면 위 시효항변은 그 이유가 없다. 피고는 또 설사 그런 양도의무가 있다 하더라도, 원고는 본건 솟장으로 일단 주장과 같은 선택권을 행사하였으면 그 토지는 특정되었다 할 것이니, 원고는 그 특정된 채권의 이행을 구할 권리가 있을 뿐이고 선택채권이 특정된 뒤에 그 채무의 일부가 이행불능이 되었을 때에는 그 이행불능 부분에 대하여 그로 인한 손해를 구할 방법이 있을 수 있겠으나 일단 행사한 선택을 채무자의 동의없이 철회하고 다시 선택을 할 권한은 없다고 할 것이니 원고가 임의로 전에 한 선택을 취소하고 2차 또는 3차로 선택권을 행사함은 신의성실의 원칙에도 배반되어 효력이 없다고 다투므로 살피건대, 본건에 있어서의 원고의 선택권이란 피고가 원래 분배받았던 땅은 한덩어리로서 (4,676평으로 갑 제7호증에 표시되어 있다) 그중의 일부는 소외 재단법인 고흥학원에 이양하고 나머지 2,475평중에서 494평을 떼어서 원고에게 양도한다는 것이 원·피고간의 약정내용이고, 환지확정이 되면 그 위치를 원고가 선택한다는 것이 앞서 인정과 같으니 이는 동일한 토지에 대한 위치의 선택에 불과하며, 만약 채권자(원고)가 일단 어떤 위치의 토지를 선택하였다 하더라도 상대방의 방해나 타인에의 양도등 행위로 선택의 목적을 달성할 수 없을 때에는 상대방의 동의없이 다시 다른 위치의 토지를 선택할 수 있다고 보는 것이 민법 제385조, 제 386조 규정이나 조리에 비추어 당연하다 할 것인 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2, 갑 제8호증의 1―3, 갑 제9호증 1―4 (각 등기부등본), 갑 제7호증(도면), (그 외에 솟장 및 당심제출 도면참조), 갑 제10호증의 1,2 (토지대장등본), 갑 제11호증의 1,2,3 (부동산가처분명령신청, 동 결정 및 가처분결정등기 촉탁신청 일부 각하의 결정)의 각 기재내용에 당사자변론을 보태면 피고의 수배토지는 그후 환지의 확정으로 여러개의 토지로 쪼개져 여러 지번과 딴 지적의 토지들로 전환되어 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경유되며 원고는 그중에서, (1) 용두동 129의 113 대 480.6평중 298.5평과 (2) 동소 동 번지의 126 대 40.7평 (3) 동소 동 번지의 127 대 46.3평 (4) 동소 동 번지의 132 대 47.2평 (5) 동소 동 번지의 133 대 47.9평 의 소유권이전등기를 구하였었는데 (솟장의 청구취지) 그후 1967.10.중에 위 토지에 대한 처분금지가처분신청을 할 당시 (2)의 땅은 소외 12에게(1967.5.10. 접수 제12630호) (5)의 땅은 소외 13에게 (1967.5.21. 접수 제15563호) 각 소유권이전등기가 경유되어 위 2필의 땅을 빼고 대신에 (가) 동 번지의 141 대 50.4평과 (나) 동 번지의 144 대 50.8평을 넣어서 부동산처분금지 가처분신청을 하였더니 ( 서울민사지방법원 67가14804호) 법원은 67.10.18.자로 위 (1), (3), (4) 및 (가), (나)의 토지에 대하여 가처분 결정을 하여 각 가처분등기를 경유하였으나 (4)의 토지만은 이미 소외 14(1967.10.10. 접수 제32901호)에게 소유권이전등기가 되어 촉탁서에 기재한 등기의무자(피고)의 표시가 등기부와 부합되지 않아 가처분결정등기 촉탁신청의 일부 각하결정이 있었으므로 원고는 원심서 위 가처분결정의 촉탁등기가 완료된 (3) 의 동 번지의 127 대 46.3평 (가)의 동 번지의 141 대 50.4평 (나)의 동 번지의 144 대 50.8평 (1) 의 동 번지의 113 대 480.6평중 346.5평으로 청구를 변경하고 다시 당심의 소송진행중 피고는 또 위 청구목적물중 동 번지의 113을 본 판결 첨부 별지도면표시와 같이 분할하여 (다) 129의 113 대 110.1평 (라) 129의 294 대 370.5평으로 쪼개여 그중 (다)의 토지를 서울특별시에 유수지 용지로 양도해 버리므로서 피고소유로 남아 있는 것은 (라)의 370.5평 뿐이며 위 면적중에서 별지도면 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ 각 점을 연결한 선내 부분 24평을 분할 제외한 나머지 부분 346.5평으로 청구를 변경하여 결국 주문 제3항 기재 토지에 관하여 청구를 하므로써 선택권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로 (위 사실은 피고가 명백히 다투지도 아니하였다) 피고의 항변은 이유가 없고 또 피고는 설사 494평의 양도채권이 있다 하더라도 그중 247평은 채권 양도로 인하여 소멸하였다. 즉 위 494평중 247평은 그 권리가 1958.9.17. 원고로부터 소외 1에게 양도되어 이에 대한 원고의 채권은 소멸되었고 동 소외인은 1966.3.25. 이전에 선택권을 행사하여 채권의 목적을 특정한 사실이 있으므로(갑 제3호증과 을 제16호증의 2 참조) 그의 247평에 대한 것은 그의 선택으로 이미 특정되었으므로 원고는 이 부분에 관하여 아무 권한이 없다고 항변한다. 그러나 피고가 의용하는 갑 제3호증이나 을 제6호증의 2의 기재를 보아도 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고, 을 제6호증의 1―16의 기재와 원심 및 당심증인 소외 1의 증언으로 미루어 소외 1은 피고에게 누차 이행을 최고하다가 피고가 끝내 불응하므로 원고를 위하여 자기에게 돌아올 분을 포기해 버린 사실만 인정되고 그가 피고주장과 같은 선택권을 행사하여 목적물을 특정시킨 사실은 전거증으로서도 이를 찾아볼 수 없으므로 이 항변도 그 이유가 없다. 또 피고는 소외 1이 본건 부동산중 247평을 이전받기로 한 것이 동인이 원고로 하여금 사건을 위임받아 수행케 하는 중간 알선 역할을 한데 대한 보수라면 이는 법률사무취급단속법 위반이여서 무효이라고 항변한다. 그러나 문제의 494평은 원고에게 대하여 피고가 분할 이전하여 주되 내부관계에 있어서 원고와 소외 1이 다시 이를 쪼개어 갖게 하는 약정이었다고 본 것이 앞의 설시와 같고 그외 피고주장을 수긍할만한 입증이 없으므로 위 항변도 이유가 없다. 끝으로 피고는 을 제2호증 영수증과 같이 금 10만환(구화)을 원고에게 기히 지급하여 본건 보수금을 완불한 것이라고 항변하는 듯하나 동 호증은 유수지관계임이 그 기재 자체로 명백하고, 유수지에 관한 계약은 을 제4호증 계약서가 아니고 을 제1호증 계약서 기재와 같다고 함이 앞에서 설시한 바이므로 소론 10만환의 영수는 이를 본건과는 관계가 없다고 할 것이니 위 항변 역시 이유가 없다. 결국 원고의 청구는 정당하므로 이를 인용한 원판결은 타당하고 피고는 항소는 그 이유가 없어 이를 기각하나 원고의 청구취지 정정 및 변경이 있었으므로 원판결을 변경하기로 하고, 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 조언 김주상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나588 (1991116)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

농지개혁법 제13조 제15조 제18조 제24조

민법 제163조 제382조 제385조 제386조

민사소송법 제89조 제95조 제384조

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장순룡 김주상

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