서울고법 1969. 3. 31. 선고 68나380 제2민사부판결 : 확정

[근저당권말소금지가처분이의청구사건][고집1969민(1),211] 【판시사항】 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지의 가부 【판결요지】 확정판결에 의한 강제집행을 정리할 수 있는 경우는 민사소송법의 강제집행편에 제한적, 열거적 규정(청구이의의 소, 제3자 이의의 소의 제기에 따르는 가처분 및 재심 또는 상소추완신청에 의한 집행정리등)이 있어 이에 해당하는 경우를 제외하고는 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지를 허가할 수는 없다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민사소송법 제714조 【전 문】【신청인, 항소인】 신청인 【피신청인, 피항소인】 피신청인 1 주식회사외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(67카1560 판결) 【주 문】 (1) 신청인의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인은, 피신청인 1 주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여, 피신청인 2는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여, 대전지방법원 1958.11.25. 접수 제9020호로서 한 근저당권설정등기의 말소등기를 함을 금지한다는 가처분결정을 구하다. 【항소취지】 신청인 대리인은 원판결을 취소한다. 대전지방법원 66카85호 근저당권설정등기말소등기금지 가처분사건에 관하여 동 법원이 1966.1.27. 한 가처분결정은 이를 인가한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피신청인 1 주식회사 소유의 별지 제1목록기재 부동산과 피신청인 2 소유의 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 1958.11.25.자 접수 9020호로서 1958.11.20. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채무자 피신청인 1 주식회사 근저당권자 신청인으로 된 곡도액 금 600만환의 저당권설정등기가 경료된 사실, 대전지방법원이 1966.1.27. 동 법원 66카85호로서 피신청인 1 주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 피신청인 2는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 각 전시근저당권설정등기의 말소등기를 하여서는 아니된다는 가처분 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 신청인은 전시 본건 부동산에 관한 근저당권설정등기는 모두 피담보 채권이 있는 적법한 등기임에도 불구하고 피신청인 1 주식회사는 별지 제1목록 부동산에 관하여, 피신청인 2는 별지 제2목록 부동산에 관하여 각 신청인을 피고로 하여서, 전시 근저당권설정등기의 말소소송을 제기하고 신청인에 대한 송달을 공시송달로 진행시키는 한편 신청외인으로 하여금 동 소송에서 위증케 하여 동 소송에서 피신청인등의 각 승소판결이 선고되고 동 판결은 각각 확정되었는 바, 신청인은 신청외인을 위증죄로 고소하여 유죄판결이 확정되는대로 위 확정판결등에 대한 재심의 소를 제기코자 준비중에 있는데 그 사이 위 확정판결에 의하여 전시 근저당권설정등기가 말소되면 재심의 소에서 신청인이 승소하더라도 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이므로 위 근저당권설정등기의 말소금지가처분을 구한다고 주장한다. 살피건대, 확정판결에 의한 강제집행(광의의 집행력에 대한 것도 포함)을 정지할 수 있는 경우는 민사소송법의 강제집행편에 제한적, 열거적 규정(청구이의의 소, 제3자 이의의 소의 제기에 따르는 가처분 및 재심 또는 상소추완신청에 의한 집행정지등)이 있어 이에 해당되는 경우를 제외하고는 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지를 허가할 수 없다고 봄이 상당하고 신청인의 본건 신청이 장차 재심의 소를 제기할 것을 전제로 한 일반 계쟁물에 대한 가처분신청임은 그 주장에 비추어 명백하므로 신청인의 본건 신청은 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 신청인의 본건 신청은 이유없어 기각할 것인 바, 원심은 신청인의 본건 신청을 각하하고 있어 결론적으로 신청인의 본건 항소는 이유없다 할 것이므로 민사소송법 제384조에 의하여 신청인이 항소를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나380 (1989932)

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