서울고법 1969. 4. 24. 선고 68구185 제1특별부판결 : 확정

[면직처분취소청구사건][고집1969특,208] 【판시사항】 직위해제처분은 상대방 있는 행정처분이다. 【판결요지】 국가공무원법 제73조의2 제1,3항의 규정에 의하면 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 사람에 대하여는 직위를 부여하지 않을 수 있는 것이므로 이에 따른 직위해제처분은 상대방 있는 의사표시에 의하여 행하여지는 행정처분이다. 【참조조문】 국가공무원법(법률 제1711조) 제73조의2, 행정소송법 제1조 【참조판례】 1968.2.6. 선고 67누148 판결(판례카아드 384호, 대법원판결집 16①행5 판결요지집 국가공무원법 제73조의 2(1)40면) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 총무처장관 【환송판결】 대법원(1968.2.6. 선고 67누148 판결) 【주 문】 대통령이 1966.12.31.자로 원고에 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 원고는 행정사무관으로서 1964.10.1.부터 서울특별시 교육위원회 산하 (명칭 생략)고등학교 서무과장으로 재직하던 사람으로 그 임용제청권자인 문교부장관이 1966.6.8.자로 원고는 직무수행능력이 부족하고 근무성적이 극히 불량하다는 이유로 직위를 부여하지 아니한다는 이른바 직위해제처분을 하고, 원고가 위의 직위해제 처분이 있은 날로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로, 원고의 임용권자인 대통령이, 1966.10.27. 직권면직심사위원의 의견을 들은 뒤 1966.12.31.자로 원고에 대하여 면직처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 먼저 원고는, 피고의 1966.6.8.자 원고에 대한 직위해제처분을 통지받은 일이 없고, 다만 그러한 처분이 있었다는 사실을 그달 20일경 원고의 동생으로부터 전해 들었을 뿐이므로 위의 직위해제처분은 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이며, 따라서 위의 처분이 적법히 송달되어 그 효력을 발생하였음을 전제로 한 이사건 면직처분은 무효의 처분이라고 하지 아니할 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 원고에 대한 직위해제처분통지서를 (명칭 생략)고등학교 교장이 그 학교의 기공인 소외 소외 1로 하여금 1966.6.14. 원고의 집에 직접 전달케 하였고, 위 소외인은 원고가 부재중이어서 동거중인 원고의 어머니에게 전달하므로서 적법히 송달하였다고 다투고 있으므로 보건대, 국가공무원법 제73조의2 제1, 3항의 규정에 의하면, 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 사람에 대하여는 직위를 부여하지 않을 수 있고 이러한 사람이 3월이 경과하여도 직위를 부여하지 못할 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 직권 면직심사위원회의 의견을 들어 면직 시킬 수 있다고 되어있어, 직위해제처분은 상대방있는 의사표시에 의하여 행하여지는 처분이라 할 것이고 따라서 특별한 사유가 없으면 그 의사표시가 상대방에게 도달되어야만 처분의 효력이 발생한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 직위해제 처분을 알았다는 사실만으로써는 원고에 대한 직위해제처분통지를 받은 것과 같이 처분의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다고 할것이며, 다음, 피고의 위의 직위해제처분통지서를 1966.6.14 적법히 송달하였다는 주장에 부합되는 듯한 증거로는 을 제5호증의 2(확인서), 같은 호증의 3(사유서)과 환송전 당심증인 소외 2의 증언 및 환송전후의 당심증인 소외 1의 증언들이 있으나, 그중 위 각호증은 위의 처분이 있은지 1년이 더지나고 이 소가 제기된 후인 1967.8.23.자로 작성된 것들일 뿐만 아니라, 직접 위의 통지서를 전달하였다는 증인 소외 1이 그 증언에서, 위의 을 제5호증의 3(사유서)을 소외 3이 써가지고 와서 날인을 요구하기에 확실한 내용도 모르고 날인해준 것이라고 진술하고 있고, 또 자기는 내용이 무엇인지도 모르고 발송인이 없는 봉함된 흰 봉투를 그 이전에도 편지를 4,5차 전달하였듯이 원고의 집에 가지고 가서 그 어머니에게 전하였으나 그날이 언제인지 확실히 기억되지 아니한다고 증언하고 있는 점과 원고의 어머니인 증인 소외 4의 소외 1을 알지도 못하고 만난일도 없다는 증언 및 당사자변론의 전취지에 비추어 위 증거들을 그대로 받아들여 위의 처분통지서가 1966.6.14. 송달되었다는 사실을 인정할 자료로 삼기에 부족한데다가 을 제5호증의 1 및 4는 위 사실을 인정할만한 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할만한 증거 없다. 달리 위의 통지서가 원고에게 송달되었다는 사실에 대한 피고의 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 원고에 대한 1966.6.8.자 직위해제처분은 그 효력을 발생하였다고 할 수 없을 것이고 따라서 원고에게 위의 통지서가 적법히 도달되어 위의 직위해제처분이 효력을 발생하였음을 전제로 그후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 한 대통령의 원고에 대한 이사건 면직처분은 결국 그 효력을 발생시킬 수 없는 무효의 처분이라고 하지 아니할 수 없다. (3) 그렇다면 더 나아가 다른 주장들에 관하여 판단할 것도 없이 대통령이 한 이사건 면직처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 그 무효를 확인하는 뜻에서 그 이유있다 하겠으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68구185 (1991085)

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민사소송법 제89조

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