서울고법 1967. 12. 12. 선고 67노252 형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건][고집1967형,136] 【판시사항】 강간죄에 있어서 폭행, 협박의 의미 【판결요지】 강간죄에 있어서 폭행, 협박은 피해자가 항거할 수 없을 정도의 현실적인 외포를 느끼게 할 것을 요한다. 【참조조문】 형법 제297조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(67고738 판결) 【주 문】 검사의 이 사건 항소를 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 이 사건 항소이유의 요지는 원심판결은 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한 사유가 있으므로 그 파기를 면치 못할 것이다. 즉 강간죄의 수단 및 방법은 폭행 또는 협박이며 그 폭행 협박은 상대방의 반항을 억압할 정도여야 하지만 원심판결은 피고인이 본건 강간에 사용하였던 폭행의 점에만 착안하고 그 협박의 점은 간과한 잘못이 있다. 본죄의 수단의 하나인 협박의 점을 검토하여 보면 피고인이 이 사건 강간의 범행에 사용한 협박이 피해자의 의사를 억압하여 항거치 못하게 할 정도였다는 것은 첫째, 피고인은 전과자로서 제방을 배회하는 불량 폭력배라는 주민의 지탄을 받고 있으며 둘째로, 수시간 전에 피고인이 피해자에게 간음을 요구하였으나 불응한다는 이유로 피해자를 10여회 구타하였으며 셋째로, 피고인이 간음을 요구하자 이에 불응하니 나의 요구에 불응하면 칼로 목을 찔러 죽인다라고 위협하였고 넷째로, 증인 공소외 1이 같은 방에서 피해자 옆에서 잤는데 자다가 피해자가 우는 소리가 나서 잠을 깨서 피해자에게 왜 우느냐고 물어도 대답이 없는데 아마 피고인에게 욕을 본 것 같습니다라고 증언하고 있는 등 사실을 종합 고찰하면 평소에 하등 타인의 보호를 받지 못하고 있는 연약한 소녀인 피해자가 난폭하고 불량배인 피고인의 협박에 항거할 수 없기 때문에 그 의사에 반하여 부득이 간음을 당하였다고 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 피고인의 진술을 너무나 믿은 나머지 성행위의 경험이 다소 있는 피해자가 피고인과 잠자리를 같이 하자 남성이 그리워서 순응하였다라고 인정한 것은 너무 사실을 오인한 것이므로 원판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할 것이며 항소심에서 그 실당함을 시정코저 항소에 이르렀다고 함에 있다. (2) 살피건대, 원심판결을 정독하여 보면 동 판결은 피고인의 이 사건 간음행위를 화간으로 판단하여 등 간음행위가 항거할 수 없을 정도의 피고인의 협박에 의한 것이 아니라는 판단을 하였음을 쉽사리 알 수 있으니 원심판결이 동 범행에 사용하였던 협박의 점을 간과하였다는 논지는 이유없다. 뿐만 아니라 동 범행이 피고인의 항거불능의 협박에 인한 것인 여부를 오인의 경험칙과 논리칙에 비추어 검토하여 보면 피고인이 전과자로서 제방을 배회하는 불량 폭력배이고 본건 범행전 약 4시간 전에 피해자에게 간음을 요구하였으나 거절하였다는 이유로 피해자를 10여회 구타하였다 하더라도 피해자에 있어 항거할 수 없을 정도의 현실적인 외포를 느껴서 정조를 버렸다고는 인정하기에 부족하고 또한 피고인이 간음을 요구하자 이에 불응하니 나의 요구에 불응하면 칼로 목을 찔러 죽인다고 위협하였다고 하더라도 피고인이 동 범행 당시 칼이나 기타 흉기를 준비하여 현실적인 위해를 느끼게 한 것이 아닌즉 피해자에게 있어 현실적인 위해를 피할길이 없어서 피고인의 요구에 응하였다고 할 수 없으며 피해자가 피고인과 위 간음을 한 후 울었다고 하더라도 처녀가 정교 후 우는 것은 꼭 폭행이나 협박에 못이겨 간음한 경우만이 아니라 할 것이니 이로써 곧 위 간음행위가 항거할 수 없을 정도의 피고인의 협박에 인한 것이라고 인정할 수 없으며, 피해자가 타인의 보호를 받지 못하고 있는 연약한 소녀라고 하더라도 원심 공정에서의 증인 공소외 1, 2의 진술에 의하여 인정되는바 동 범행 전날밤도 피고인과 피해자는 한방에서 밤을 샌 사실 및 범행 당시 한방에 노파가 같이 자고 또한 옆방에 피해자와 친구들이 자고 있던 사실 기타 일건 기록에 나타난 동 범행 당시의 정황에 비추어 위 논지에 지적한 각 사실들을 종합하여도 동 범행이 피고인이 피해자에게 항거할 수 없을 정도의 현실적인 위해를 느끼게 하여 피해자에 있어 이 위해를 피할 길이 없어 부득이 위 간음에 이른 것이라고 인정하기에는 부족하고 달리 피고인이 항거할 수 없을 정도의 폭행, 협박을 가하여 위 범행을 하였다고 인정하기에 넉넉한 자료가 없으니 원판결이 이 사건 공소사실중 동 범행부분에 대하여 유죄의 증거가 부족하다하여 무죄를 선고한 것이 타당하고 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친 바 없으므로 이점에 대한 검사의 항소는 이유없다고 할 것이다. (3) 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이 사건 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 이경호 김진우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67노252 (1989891)

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형사소송법 제364조

형법 제297조

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