서울고법 1967. 9. 15. 선고 67나955 제6민사부판결 : 상고

[불상소유권확인청구사건][고집1967민,497] 【판시사항】 횡령당한 동산에 대한 선의취득 요건 【판결요지】 횡령당한 물건에 있어서도 그 동산에 대한 선의취득을 함에 있어서는 어디까지나 거래관계에 인한 양수행위가 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제249조 【참조판례】 1964.5.5. 선고 63다775 판결(대법원판결집 12①민61, 판결요지집 민법 제249조(3)336면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가9768 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 1. 별지목록기재 각 불상은 원고의 소유임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 위 불상을 인도하라. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과, 2항에 한하여 가집행선고를 구하고, 피고 소송대리인은 원고의 청구기각의 판결을 구하였다. 【항소취지】 피고(항소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고(피항소인)의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1(서신) 성립에 다툼이 없는 같은 호증의 2(특수우편물 수령증), 갑 제3호증(불상반환신청서), 같은 4호증(외무부장관 회답), 같은 5호증(문교부장관의 반환신청에 대한 회신), 을 제1호증(회의록), 같은 2호증(인도된 문화재목록 확인), 같은 3호증(문화재 반환청원), 같은 4호증(공문)의 각 기재(을 제2,3,4호증 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 2(미술잡지 내용과 사진)의 기재내용에 위 증인 소외 1, 2, 3, 원심 및 당심증인 소외 4의 각 증언 및 원고 본인 신문결과에 당심에서 시행한 검증결과를 모두어 보면 원고는 6·25사변전 별지목록기재 불상 중 (1) 금동여래입상 및 (3) 협시형입상을 소외 4로부터 같은 목록 중 (2) 금동탄생불은 소외 5의 소유인 것을 소외 4의 소개로 소외 6의 손을 거쳐 원고가 각 매수하여 소유하고 있던 사실(현재 문화재관리국 덕수궁 박물관에 보관되어 있는 물건과 같다), 원고는 1950.6.27. 북한 괴뢰군이 서울에 침입하기 직전에 서울을 떠나면서 원고의 가재 일체와 이 사건 불상 3개를 그의 처남인 소외 3에게 보관시키고 피난길에 올랐던 사실, 그후 같은 해 9월경 서울이 수복된 후 소외 3은 이 사건 불상의 점유를 회복한 후(위 소외인은 북괴군의 서울 점령기간 중 원고 가옥에서 쫓겨나 일시 위 불상의 점유를 상실하였었다) 서울로 돌아온 원고에게는 위 불상들을 도난 당한 것같이 말하고 이를 타에 매도할 작정으로 1951년 12월경 그 가격감정을 위하여 부산에 거주하는 그의 동생인 소외 7에게 보내고, 같은 소외인은 당시 주일대표부에 자주 왕래가 있던 소외 8을 통하여 가격감정을 받기 위하여 이 사건 불상들을 일본으로 보냈던 바, 이 불상들을 인도받은 주일대표부 직원들은 감정을 시키지 않고 그대로 방치해 두었으며 주일대표부에서는 위 불상들의 입수 경위와 소유주를 알 수 없어서 무주물로서 취급하여 직원이 교체될 때마다 인계하여 금고속에 보관하여 왔던 사실, 1961.12월경 한일회담 대표였던 소외 9(당시 동국대학 박물관장)가 주일대표부에서 위 불상들을 발견하고 이들이 국보적 가치가 있는 것을 인정하여 주일대표부 직원들에게 보관에 유의할 것을 부탁하고 귀국한 후 1964년 9월 고고미술지(제5권 제8호)에 그 사진과 함께 위와 같은 사실을 발표하였던 바 원고는 위 잡지를 보고 전시 소외 7에게 추궁하자 소외 7은 그 불상들이 일본에 반출되게 된 전시 경위를 자백함으로써 원고는 자기 소유 불상이 주일대표부에 보관되어 있는 사실을 알고 1964.9.26.자로 외무부장관에게 도난 고미술품 반환신청을 냈던 사실, 위 신청을 받은 외무부에서는 1964년 10월경 주일대표부로부터 위 불상들을 반입하여 문교부에 이관하고, 문교부에서는 현재에 이르기까지 문화재로서 지정한 바도 없이 이들 불상을 보관하고 있으면서 이에 대한 원고의 소유권을 부인하고 그 반환을 거부하고 있는 사실들을 각 인정할 수 있고 을 제2,3,4호증 중 이 사건 불상들이 일본으로부터 인수한 문화재 반환품 또는 매수한 물건이라는 기재 부분은 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 피고는 가사 원고 주장과 같이 이 사건 불상들이 원고가 도난을 당한 것이라 하더라도 피고는 평온, 공연하고 선의 무과실을 위 불상들을 양수하여 점유하였으니 그 불상의 소유권을 취득하였다 할 것이고 뿐만 아니라 그 물건의 반환을 청구할 수 있는 기간인 2년이 경과하였으니 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장하나 주일대표부가 이 사건 불상들을 점유하게 된 경위는 거래(양도 양수)에 인한 것이 아님은 이미 전단에서 판시한 바와 같이 명백하므로 피고가 이 사건 불상을 양수하였음을 전제로 하는 피고의 위 항변은 그 이유없는 것이다. 피고는 다시 가사 원고 주장과 같이 원고가 이 사건 불상을 횡령당한 바 있다고 하더라도 피고는 평온, 공연하게 그 동산을 양수하면서 선의무과실로 그 동산을 점유하므로 이에 대한 소유권을 취득( 민법 제249조에 인한 선의 취득)하였다고 할 것이고, 또 그렇지 않다고 하더라도 피고는 1959.3.20.부터 소유의 의사로 평온, 공연 선의 무과실로 5년 이상을 점유(점유로 인한 동산소유권의 취득)하고 있었으므로 이미 그 소유권을 취득하였다고 항변하고 있으나 첫째 횡령당한 물건에 있어서도 그 동산에 대한 선의 취득을 함에 있어서는 어디까지나 거래관계에 인한 양수행위가 있어야 한다 함은 이미 전단에 판시한 바와 같으므로 이건 역시 그 이유없다 하여 배척하는 바이고, 둘째 이 사건 불상에 대하여 소유의 의사로 점유하였다는 점에 대하여는 피고가 이 사건 불상을 점유하게 된 것은 무주물을 보관하는 의사로써 보관하고 있었음에 불과하였다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같으므로 피고의 이 사건 불상점유는 소유의 의사로 한 것이 아님이 명백하므로 피고의 이 사건 불상점유는 취득시효의 요건을 갖춘 점유라고 할 수 없은 즉 피고의 위 항변 역시 받아들일 수 없다. 과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 이 사건 불상들은 원고의 소유임이 명백하므로 이를 부인하는 피고에 대하여 그 확인을 구할 이익 있다 할 것이고, 피고는 이를 원고에게 인도할 의무 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 있다 할 것인바, 이를 인용한 원판결은 정당하다 하겠고 피고의 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67나955 (1989412)

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민사소송법 제89조 제95조 제384조

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