서울고법 1968. 2. 1. 선고 67구350 제1특별부판결 : 상고

[담장수리허가취소처분취소청구사건][고집1968특,86] 【판시사항】 가. 건축법 제5조 1항 단서에 의한 증, 개축신고의 효력 나. 건축자에게 건축물 부지에 대한 소유권 또는 사용권이 있어야 하는지의 여부 【판결요지】 가. 건축법 제5조 1항 단서에서 건축을 하고자 하는 자에게 신고의무를 부과한 것은 신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이므로 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라고 하는 별단의 조치를 기다리거나 또는 행정청의 허가처분을 받음이 없이 건축할 수 있다. 나. 건축법 제5조 1항 단서에 의한 신고를 함에 있어서는 건축을 하고자 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 소유권이나 사용권이 있어야 한다는 근거를 건축법령상에서 찾아 볼 수 없다. 【참조조문】 건축법 제5조 【참조판례】 1968.4.30. 선고 68누12 판결(판례카아드 2377호 대법원판결집16①행37 판결요지집 제5조(2)1830면) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 서대문구청장 【주 문】 피고가 1967.11.28.자(서서은출 444.1-4798)로 원고에게 대하여 서울특별시 서대문구 남가좌동 291의 1,494평 지상에 축조한 구조물을 제거하라고 한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 피고에게 대하여 주문에 쓰여 있는 대지상의 담장축조 신고를 하여 피고가 이를 수리한 사실 및 원고가 담장축조를 완료한 뒤인 1967.11.28.에 원고에게 대하여 주문에 쓰여 있는 것과 같은 행정처분을 내린사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 피고의 이 사건 행정처분이 법률상 근거없이 내린 위법한 것이라고 주장함에 대하여 피고는, 원고로부터 이 사건 담장축조신고를 수리한 뒤에 알고 본 즉 원고가 담장을 축조한 대지에 관하여는 소외 대한민국이 등기부상의 소유명의자인 이 사건 원고를 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 제1심에서 대한민국이 승소하였는데 이 사건 원고의 항소로 그 사건은 현재 항소심에 계속중에 있을뿐 아니라 소외 대한민국이 제1심에서 승소한 이 사건 대지상의 건축행위는 불가하다고 하는 국세청장으로부터의 통첩이 있었기 때문에 피고는 1967.11.28.자로 이 사건 담장축조신고의 수리를 취소함과 동시에 그 축조물을 제거하라고 하는 이 사건 처분을 내린 것으로서 그 처분은 정당한 것이라고 다툰다. 그러므로 살피건대, 건축법 제5조 단서에서 건축을 하고자 하는 자에게 신고의무를 부과한 것은, 신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리여부를 결정할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이므로 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라고 하는 별단의 조치를 기다리거나 또는 행정청의 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축을 할 수 있는 것이고 또 위의 법조 단서에 의한 건축신고를 함에 있어서는 건축을 하고자 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 소유권이나 사용권이 있어야 한다고 하는 근거를 건축법령상 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 위 건축신고를 하는 자가 건축물의 부지에 대한 소유권이나 사용권을 반드시 보유하고 있어야 한다고도 할 수 없는 것이라고 봄이 상당하다. 위와 같은 견해하에서 이 사건의 경우를 보건대, 피고가 원고의 이 사건 건축신고의 수리조치를 취소한다는 것은 법률상 아무 근거도 없을뿐 아니라 사실상 그와 같은 취소조처가 있었다고 하여 원고의 건축신고 행위자체에 어떤 영향을 가져온다고 할 수 없을 것이니 피고가 원고의 건축신고의 수리조처를취소하였다는 것만 가지고는 이 사건 피고의 처분이 적법화된다 할 수 없을 것이고 또 이 사건 건축물(담장)의 부지에 관하여 소외 대한민국이 등기명의자인 원고를 상대로 하여 제기한 원인무효에 인한 소유권이전등기말소 청구소송에서, 대한민국이 제1심에서 승소하였다거나 또는 이 사건 대지상의 건축행위는 불가하다고 하는 국세청장의 통첩이 있었다는 것만 가지고서는 이 사건 처분을 내릴 법률상의 이유가 될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 피고의 처분은 법률상 아무 근거없이 내린 위법한 처분이라고 아니할 수 없는 것이다. 그렇다면 이 사건 피고의 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67구350 (1989438)

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[ 참조조문 ]

건축법 제5조

[ 참조판례 ]

1968.4.30. 선고 68누12 판결

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