대법원 1964. 4. 14. 선고 63오5 판결

[비상상고][집12(1)형,012] 【판시사항】 법원이 병역법 제30조에 의거한 국방부령 제77호에 의하여 군인의 신분을 상실한 자를 군형법 피적용자로 오인하여 공소 기각한 위법이 있는 실례. 【판결요지】 구 병역법(62.10.1 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거한 국방부분 제77조에 의하여 군인의 신분을 상실한 자를 군형법 피적용자로 오인하여 공소파기의 판결을 한 것은 법이다. 【참조조문】 병역법(1962·10·1 공포 법률 제1163호) 부칙 제30조, 국방부령 제77호(1963·3·20 제정공포군복무이탈지의복무규정) 제1조, 국방부령 제77조(1963·3·20 제정공포군복무이탈지의복무규정) 제5조, 형사소송법 제446조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【비상상고인】 검찰총장 【원심판결】 인천지원 【주 문】 원판결을 파기한다. 【이 유】 비상상고인의 신청이유요지는 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원이 피고인에 대한 절도 피고사건에 관하여 1963·6·28 선고한 공소기각의 판결은 1963·7·6로서 확정되었으나 그 판결선고 당시에는 피고인은 군형법 피적용자가 아니었던 만큼 동인에 대한 절도의 공소사실에 관여하는 일반법원에 그 재판관할권이 있었을 것임에도 불구하고 이 법원이 동인을 군형법 피적용자로 오인하고 선고한 위 확정판결은 파기를 면할 수 없는 위법판결이라 함에 있다. 살피건대 기록에 편철된 참모총장의 군적조희 회신(13정)에 의하여 피고인은 5·16이전인 1960·7·3 당시 복무중이던 육군 제27사단의 군무를 이탈한 군번 제10606477번의 군적자였음을 알수 있는바 그 이탈로 인한 죄과에 대한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한법률(1961·9·30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었고 그후 병역법(1962·10·1 공포 법률제1163호) 부칙 제30조에 의거하여 1963·3·20자로 제정공포된 국방부령 제77호 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 동일자로 자동적으로 정리되므로서 병역법상의 제1 또는 제2보충병역에 편입조치되였을 것이므로 원판결 당시에는 피고인이 군형법 피적용자가 아니였음이 명백하다. 그러한즉 피고인에 대한 본건 절도 피고사건의 재판관할권이 일반법원인 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원에 있었을 것임에도 불구하고 동원이 피고인을 군형법 피적용자로 오인하고 그 공소를 기각한 전기 확정판결은 법령에 위반된 것이라고 아니할 수 없으니 형사소송법 제446조 제1호 본문의 규정에 따라 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 63오5 (2069514)

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[ 참조조문 ]

병역법 제30조

군복무이탈자의복무규정 제1조 제5조

형사소송법 제446조

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