광주고법 1962. 6. 27. 선고 62나97 제1민사부판결 : 상고

[분묘제거등청구사건][고집1962민,280] 【판시사항】 분묘기지권의 주체 【판결요지】 분묘는 장남, 장손의 소유에 속하며 타인의 토지에 설치된 분묘기지권의 시효취득은 그 장남, 장손이 취득할 수 있는 것이며, 4대조를 넘었다고 하여 그 종중이 그것을 취득하는 관습이나 그 종중에게 사용권이 있다는 관습은 없다. 【참조조문】 민법 제279조 【참조판례】 1962.11.8. 선고 62다587 판결 【전 문】【원고, 공소인】 원고 종중 【피고, 피공소인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방법원(4290민544 판결) 【주 문】 이 공소를 기각한다. 공소후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 제1심 판결을 취소한다. 피고는 완주군 덕천리 (지번 1 생략) 임야중 별지도면 표시 (가), (나) 지점에 설치한 분묘 2기를 제거하라. 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 주장은 원고대리인에 있어서 이 사건 임야가 분할되기 전의 완주군 구이면 덕천리 (지번 2 생략) 임야 14정 8묘보는 본시 원고 종중의 소유로서 종손인 소외 1에 명의신탁하여 동인명의로 소유권등기가 되어 있었는데 소외 1은 1929.2.5. 소외 2로부터 예전 돈 5원(화폐 개혁 전전의 원)을 차용하면서 이 임야에 저당권을 설정하였다가 이것을 변제 못한 까닭에 경매에 부처저 1931.1.12. 소외 2의 경락에 인하여 그 소유권을 취득하고 소외 2는 1935.7.12. 소외 3에게 소외 3은 1939.1.12. 소외 4에게 전전 매도하고 소외 4는 위 임야를 190의 1 임야 12정 7단 2묘보 및 (지번 1 생략) 임야 1정 3단 6묘보로 분할하여 1952.6.30. 이 사건 임야인 위 (지번 1 생략) 임야 1정 3단 6묘보를 피고에게 매도하고 피고는 그 소유권이전등기를 필하였다. 그리고 이사건 임야에는 별지도면 가 지점에 원고 종중대표자인 15제조 분묘를 위시하여 조선분묘가 도합 5기가 적어도 200년전부터 설치되어 있어 원고 종중에서 해마다 그 묘소에서 제사를 거행하여 왔던 것이다. 그런데 우리 나라의 관습상 임야의 거래에 있어서 그 거래가 사적 거래이거나 경매 등 공적 거래이거나를 가릴 것 없이 매도자의 조선분묘가 있을 때에는 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 의사표시가 없는 한 그 거래자 사이에 그 분묘를 유지봉사함에 필요한 분묘 기지상에 유사지상권이 설정된 것으로 간주되며 또 이 권리는 등기를 요하지 아니하는 것이니 전술경매에 의하여 전전 피고에게 소유권이 이전되었다 할지라도 원고 종중은 그 분묘기지에 대하여 유사지상권이 있는바 피고는 그가 이 임야의 소유권을 취득한 후 위 도면에 표시된 가나 지점에 있는 원고 조선의 분묘를 굴평하고 그 장소에 피고의 부모 분묘 2기를 설치하였으므로 이의 제거를 구하며 가사 이것이 이유없으면 위 종손인 소외 1 계에서는 이 임야가 경매될 때부터 기산하여 10년이 경과함으로써 시효에 의하여 그 분묘기지에 대한 유사지상권을 취득하였으며 4대조를 넘는 조선분묘에 대한 제사는 자손종중에서 봉사 수호하는 것이므로 원고 종중은 그 봉사권 내지 분묘기지 사용권에 의하여 이 사건 청구를 한다 하고 피고 소송대리인에 있어서 첫째로 원고 종중자체를 부인하며 또 그 대표자의 자격이 없는 것이라 하고 이 임야가 원고 주장의 경로를 거쳐 현재 피고의 소유인 사실과 피고가 약 7년전에 원고 주장의 가 점에 피고의 아버지 나점에 피고의 어머니 묘를 설치한 사실은 시인하나 그외의 원고 주장사실을 부인한다고 한다. 증거방법으로 원고 소송대리인이 갑 제1,2,3호증, 4호증의 1,2를 제출하고 원심의 감정 및 검증의 결과 원심증인 소외 5, 6, 7, 8의 각 증언 환송전의 당심검증 및 감정결과와 증인 소외 9의 증언을 원용하고 을 제1호증의 1,2,3,4, 을 제5호증의 그 성립을 시인하고 을 제2,3호증의 각 1,2는 그 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 을 제4호증은 부지라 답하고 피고 소송대리인이 을 제1호증의 1-4 제2,3호증의 각 1,2, 제4,5호증을 제출하고 원심증인 소외 10, 11, 12 및 환송전 당심증인 소외 13의 각 증언을 원용하고 갑 제1,2호증을 부지라 하고 그외의 갑 각호증의 성립을 시인하고 갑 제3호증의 1,2를 이익으로 원용하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 원심증인 소외 6 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 각 기재내용과 동 증언을 종합하면 원고 종중의 존재하는 사실과 그 대표자가 소외 14임을 인정할 수 있으니 당사자 및 그 대표자격에는 아무런 흠이 없어 이 사건 소는 적법하다 할 것이다. 무릇 분묘는 그 장남, 장손의 소유에 속하며 또 자손은 이에 대한 봉사권이 있으므로 그 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에는 장남손계 있어서 분묘를 수호하기 위한 기지에 대하여 계약에 의하여 또는 시효에 의하여 유사지상권을 취득할 수 있고 따라서 종손이 아닌 자손도 봉사를 하기 위하여 그 분묘기지를 사용할 권한이 있는 것이며 이 이치는 분묘가 4대조를 넘고 안 넘고에 따라 달리할 수 없는 것이 우리 나라의 관습인 바 원고 종중에서 이 사건 분묘기지에 대하여 유사지상권이나 분묘기지 사용권이 있다고 주장하나 원고 종중이 그런 권리를 따로 취득하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 분묘의 자손이 아닌 종중이 그러한 관습이 있다는 점을 당원이 취하지 않는 바이니 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 기각을 면치 못할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이한 제1심 판결에 대한 이 공소는 이유 없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 노병준 리종진

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 62나97 (1991234)

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민법 제279조

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