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서울고법 1962. 7. 10. 선고 62가23 제2특별부판결 : 상고

[행정처분취소청구환송청구사건][고집1962특,360] 【판시사항】 권한있는 자와 권한없는 자가 공동 명의로 한 행정처분의 효력 【판결요지】 피고 공주군수의 분묘개장명령을 불이행하여 본건 계고처분을 통고하면서 그 통고문상의 발행명의자가 동 피고와 피고 공주경찰서장과의 공동 명의로 되어 있는데, 피고 공주경찰서장은 그 행정의사결정에는 관여한 바 없고 편의상 연명으로 낸데 불과하다면, 피고 공주군수가 한 위 계고처분의 효력에는 영향이 없다 할 것이나, 피고 공주경찰서장이 본건 계고처분에 관여한 사정은 위와 같다 하더라도 직제상 관여할 수 없는 권한을 행사한 것이므로 동 계고처분중 피고 공주경찰서장에 대한 부분은 당연무효이다. 【참조조문】 매장및묘지등에관한법률, 행정대집행법 제2조, 제3조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 공주군수 이재희외 1인 【주 문】 피고 공주군수에 대한 원고의 청구를 기각한다. 피고 공주경찰서장이 1959.10.16.자로 충청남도 공주군 우성면 동곡리 산 7번지 별지도면표시 (가)부위에 매장된 원고의 망부 유골을 같은 면 월미리 소재 공동묘지로 개장하라는 계고처분은 이를 취소한다. 소송비용중 원고와 피고 공주군수와 사이에 생긴 부분은 환송전후를 통하여 모두 원고의 부담으로 하고 원고와 피고 공주경찰서장과 사이에 생긴 부분은 환송전후를 통하여 모두 피고 공주경찰서장의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 등이 1959.10.16.자로 충청남도 공주군 우성면 동곡리 산 7번지 별지도면표시 (가)부위에 매장된 원고의 망부 유골을 같은 면 월미리 소재 공동묘지로 개장하라는 계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고 주장사실중 청구취지계기 지번의 임야 6반보는 원고의 소유로서 동 임야에는 원고의 12대조부터의 선조분묘 15기가 설치되어 있는 사실, 원고가 6.25. 사변중에 사망하여 타처에 가장하였던 그 망부의 유골을 1959.2.25. 허가없이 위 임야 내 별지도면표시 (가)부위에 이장한 사실 피고 등은 공동 명의로 1959.10.16. 앞에 적은 임야 내에 매장된 원고 망부의 유골을 개장하라는 계고처분을 한 사실 위 계고처분에 대하여 원고가 1959.11.2. 소원을 제기한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 원고 망부의 유골을 매장한 본건 임야는 비록 사설묘지의 설정허가를 받지 않았다 하더라도 동 임야는 원고의 소유일 뿐 아니라 원고의 망부는 일제에 항거하여 독립투쟁한 애국지사이며 그 분묘설치 장소는 공중위생에 해가 없고 사회미풍을 해치는 일이 없음에도 불구하고 원고 망부의 유골을 개장하라고 계고장을 발부한 피고 등의 처분은 위법이라고 주장하고, 피고 등은 원고는 동인의 망부 유골을 사설묘지허가가 없는 본건 임야내에 1959.2.25.에 암매장하였음으로 공주군 우성면 목천리 거주 노씨 종유사 소외인이 고발을 제기하여 같은 해 7.9. 대전지방법원 공주지원에서 원고는 벌금 1만환의 판결선고를 받은 일이 있고, 소외인은 그후 피고 공주군수에 대하여 암매장 한 원고 망부의 분묘를 개장하도록 명령하여 달라고 요청하였으며 노씨문중에서 집단적으로 실력행사를 할 기세까지 보였으므로 피고 공주군수는 묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙에 의하여 1959.9.12.자로 원고에 대하여 같은 해 10.5.까지 개장하라는 명령을 발하였으며 동 명령은 동월 19. 원고에게 송달되었고 위 개장명령에 대하여 원고는 소정기간내에 소원을 제기하지 않았으므로 확정되었던 것이다. 그후 원고는 개장명령의 의무를 이행하지 않았으므로 피고 등은 행정대집행법에 의하여 1959.10.16.자로 7. 기간을 정하여 그 기간한까지 이행하지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 계고(계고서에 공주경찰서장 인명으로 한 것은 대집행을 할 시 치안상 경찰관 파견이 필요한 것으로 생각한 것이었음)한 것으로서 피고 등의 처분은 적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추인되는 을 제6호증의 1 내지 9, 을 제7호증의 각 기재내용을 종합하면 본건 임야내 별지도면표시 (가)부위에 매장된 원고 망부의 분묘에 대하여 피고 공주군수는 원고에게 위 분묘를 1959.10.5.까지 개장하라는 개장명령을 7일이란 상당기간을 정하여 동년 9.12.자로 발부하고 동 명령은 같은해 9.19. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 갑 제1,2호증은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 그외 위 인정을 뒤집을 만한 다른 반증은 없다. 그리고 위 개장명령에 대하여 원고가 소원을 제기한 사실이 없음은 원고가 자인하고 있으므로 위 처분은 확정되었다 할 것이고 확정된 이상 이 개장명령을 집행하기 위하여 피고 공주군수가 발부한 본건 계고처분은 비록 그 통고문상의 발행명의자가 피고 공주경찰서장과 공동으로 되어있다 하더라도 앞에 나온 증거에 의하면 피고 공주경찰서장은 그 행정의사결정에 관여한 바 없고 피고 공주군수가 장래를 위하여 편의상 연명으로 낸데 불과함을 인정할 수 있고 따라서 이는 본건 계고 처분의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로 이 역시 흠잡을 만한 것이 없다고 않을 수 없다. 그러나 피고 공주경찰서장이 본건 계고처분에 관여한 내력은 위와 같다 할지라도 직제상 관여 할 수 없는 권한을 행사 한 것이 되고 이는 당연 무효이므로 이 부분에 대한 원고의 시정청구는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 공주경찰서장에 대한 부분은 이를 인용하고 공주군수에 대한 부분은 이를 배척하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 개정전 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 62가23 (1989193)

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[ 참조조문 ]

행정대집행법 제2조 제3조

민사소송법 제89조 제92조 제96조

행정소송법 제14조

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