[특수공무집행방해치상][집9형,121]
【판시사항】
상상적 경합죄에 해당하는 경우 형법 제38조 제1항 제2호를 적용한 실례
【판결요지】
여러사람이 함께 공무를 집행하는 경우에 이에 대하여 폭행을 하고 공무집행을 방해하는 경우에는 피해자의 수에 따라 여러죄가 성립하는 것이 아니고 하나의 행위로서 여러 죄명에 해당하는 소위 상상적 경합관계에 있게 되는 것이다.
【참조조문】 형법 제40조, 형법 제38조 제1항 제2호【전 문】 【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【주 문】
원 판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
제일심 판결 선고전 구금일수중 60일 제2심 판결 선고전 구금일수중 60일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인이 제출한 상고이유서는 별지 첨부하는 바와 같은 바 그요지는 피고인은 4293년 8월 초순에 권회종이라는 자로 부터 고소를 당하여 서울지방검찰청 수사과에서 조사를 받었는데 그 사건 담당자인 엄주임은 그해 11월 9일까지 35회나 피고인을 호출하여 별로 붇는 것도 없이 사람을 기다리게하여 괴롭히고 11월 9일에는 피고인이 이제는 조사가 다 끝 났느냐고 물은 즉 엄주임은 자유당 치하에서 사찰형사를 해 먹던 놈이 지금와서 무슨 말이냐고 욕을 하기에 피고인도 이에 대항한 일이 있었는데 그 해 12월 30일 오전 8시 경에 김상용외 일명이 와서 수사과까지 가자고 함으로 영장을 가지고 왔으면 가도 그렇지 않으면 못 가겠다고 한 즉 오늘은 금음날이 아니요 하면서 돈 만환을 요구 함으로 이를 거절하였더니 다음 해인 4294년 2월 9일 오전 7시경에 김상용외 삼인이 와서 닷자곳자로 쇠고랑을 피고인에게 채우려 함으로 영장을 보여달라고 하였든바 공민권이 박탈된 너 같은놈 한태 영장을 보이지 않으면 어떠냐고 하며, 네 사감이 한거번에 달려들어 쇠고랑을 채우게 함으로 반항 하였드니 그 사람들은 피고인을 부엌에 끄러다가 너머트리고 두명은 타고 앉고 두명은 주먹으로 발길로 때리고 차고 함으로 서록 격투가 버러저 피고인은 얼굴에 파렬상을 입고 김상용외 두 사람은 어리와 눈섭 부근에 약간의 부상을 입은 것 뿐이고 피고인에게 영장을 발부 하면서 조사 하던 사건은 아직 소식이 없으니 이는 필연코 판사를 속여서 영장을 받은것이 분명하고 피고인은 과거에 경찰관으로서 공산당 간첩검거에 많은 공로가 있으며 피고인의 가족은 의지하던 기둥을 일허버려 대단히 가련한 처지에 있으니 현명한 재판을 바란다는 취지 인바 피고인은 제2심 공판정에서 본건 특수공무집행방해치상 범죄 사실을 전부 자백을 한 것이 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 같은 취지의 진술 기재에 의하여 분명할 뿐 아니라 피고인이 본건 범행시에 사용한 공병깨진 것(증8호) 돌(증4호)이 압수되어 있으며 제1심 공판조서(제1회) 중 피고인의 진술기재를 볼지라도 피고인은 본건 범죄사실을 전부 시인 하였으며 기록에 의하면 서울지방법원판사 신창동은 피고인에 대하여 4294년 2월 1일에 횡령죄목으로 유효기간을 2월 10일로 하는 구속영장이 발부된 것이 분명하고 피해자 김상용, 최근식, 최성용에 대한 상해 진단서도 증거로 채택되여 원판결이 인정한 상해의 정도도 충분히 짐작할수 있음으로 원심이 본건을 유죄로 인정한 것은 적법한 조치라 할것이고 따라서 피고인의 상고론지는 채용할수없다.
피고인 변호인 박효식 상고이유 제일점은 피고인은 제일심 공판정에서 사법경찰관 사무취급 작성의 증인 오상만, 윤경희, 안학자, 최성보, 윤선출, 최근식, 김상용에 대한 각 진술조서는 이를 증거로 할수없다고 진술하였음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 채용한것은 형사소송법 기본원칙에 위배되고 또 원심은 유일한 증거로 신청한 서울지방검찰청수사과 엄주임 및 서울지방법원에 계속중인 원고 권희종 피고인간의 부동산 소유권 이전등기 말소청구소송기록의 취기신청을 기각 하였는바 이는 채증법측에 위반되는 바이라고 함에 있으나 제2심 공판조서(제일회) 기재에 의하면 피고인은 위에서 말하는 각진술조서는 그 성립과 내용을 인정 하였을 뿐 아니라 그 증거는 원심이 유죄로 인정함에 있어서 종합 증거의 일부로서 인용한 것에 지나지 못하는바 그 증거를 떼어놓는다 해도 원 판결이 인용한 다른 증거를 가지고 서로 넉넉히 피고인에 대하여 유죄로 인정 할수있으니 원심의 사실 인정에는 아무런 잘못이 없고 소본 증거신청을 기각 한 점은 원심의 자유심증에 의한 판단에 의한 것이고 기록을 살펴 보아도 이를 반드시 채용할 필요도 없다고 보이므로 원심의 조치에는 아무런 실수가 없으므로 론지는 채용 할 수없다.
같은 상고이유 제2점은 본건은 원래 민사사건에 속하는 것인데 서울지방검찰청수사과에서 30여 회에 걸처서 피고인을 호출하고 피고인을 괴롭힌 후 내종이는 출석하지 아니한다고 하여 법관을 속이고 구속영장을 발부받었음을 기화로 피고인집에 이르러 폭언 폭행을 하고 피고인으로 하여금 이를 참기 어려워 반격 행위로 나오게하고 피고인이하 온 가족을 인치 구속하는 등 불상사를 이르키고 근본되는 사기 또는 횡령사건은 기소도 아니하고 엉뚱한 공무집행방해치상죄로 기소하여 결국 피고인을 구속하는 목적을 달한 것으로서 이러한 억울한 일을 법에서 밝혀 주어야 할것인대 그러하지 못하니 원심은 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에있으나 본건은 특수공무집행 방해치상죄로서 그 범죄 사실이 적법한 증거에 의하여 증명된 것임은 전단 피고인 상고이유에 대한 판단에서 설명한 바 임으로 이 점에 관하여서는 더 자세히 설명할 필요가 없고 따라서 론지는 채용 할수가 없다.
같은 상고 이유 제3점은 피고인은 구속영장 발부 자체를 알지 못하였으므로 상해의 책임을 지면 몰라도 고의 없는 공무집행방해의 죄상 까지를 책임질 의무가 없는 것이다. 다라서 이것이 과연 범죄 행위를 구성 한다고 가정 하여도 1년 6월 이라는 무거운 형을 과할 사안이 아니므로 원심은 그 량형이 너머 무거워서 부당 하다는 취지인바 피고인에 대한 구속영장이 발부 되였고 피고인은 서울지방검찰청수사과 직원이 피고인을 구속하려고 하는 것을 잘 알면서 그 사람들에게 반항하고 폭행을 한 점은 위에서 설명한 바와 같이 그 증거가 충분한 바임으로 이는 유죄로 볼수 밖에 없고 그러하다면 그 법정형은 특수공무집행방해치상죄로서 3년 이상의 징역에 처하게 되여 있는것을 원심에 서는 특히 작량감경을 하여 1년 6월로 가볍게 선고 하였으니 이것이 무거운 형이라고는 볼수없으며 기록을 자세히 살펴 볼지라도 원심의 조치에는 아무런 잘못이 있다 할수없어서 이 점에 관한 상고 론지는 채용 하지 아니 하기로 한다.
다음 직권으로서 원심의 법률적용의 점을 살피건대 원심은 피고인의 소위 중피해자 공소외 1에 대한 특수 공무집행 방해치상의 점은 형법 제144조 제1항제2항제136조 제1항에 피해자 공소외 2, 3, 4에 대한 공무집행 방해의 점은 형법제136조 제1항에 상해의 점은 형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바 공무집행 방해와 상해는 하나의 행위로 여러 죄명에 해당하는 경우 이므로 형법 제40조 제50조 제2항에 의하여 중한 상해죄의 형에 따르고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범 이므로 형법 제38조 제1항 제2호 제50조 제2항에 의하여 중한 특수 공무집행 방해 치상죄의 형에 따라 경합가중 한다고 하였으나 같은 공무를 할때(동시)에 여러 사람이 같이 집행하는 경우에 이에 대하여 폭행을 하고 그 공무집행을 방해하는 경우에는 피해자 수에 따라서 여러 죄가 성립하는 것이 아니고 하나의 행위로서 여러 죄명에 해당하는소위 상상적 경합의 경우에 해당하여 이에 대하여는 경합범 가중을 아니하고 가장 중한 죄에 정한형으로 처벌할 것이므로 원심이 이를 경합범으로 보고 형법 제38조 제1항 제2호에 따라서 경합 가중을 한 것은 법률 적용이 그릇된 것이고 이는 판결에 영향을 미칠 성질의 것이라고 볼 것이므로 원판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이고 본건은 본원에서 직접 판결하기 충분하다고 인정 되므로 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 판결하기로 하는바 본원이 본건에 관하여 인정하는 범죄 사실과 증거설명은 제2심 공판조서 중 피고인의 진술을 첨가하는 이 외는 제1심 판결이 적시한 각 해당 부분과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용하기로 한다.
법률에 비추건대 피고인의 소위중 특수공무집행방해치상의 점은 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조에 공무집행 방해의 점은 형법 제136조 제1항에 상해의 점은 형법 제257조에 각 해당하는바 이상은 하나의 행위로서 여러 죄명에 해당하는 경우임으로 형법 제40조, 제50조에 의하여 가장 무거운 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처단할 것이고 그 소정형 중에서 징역형을 선택하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정 되므로 형법 제53조, 제55조에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하기로 하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형 산입을 하기로 하고 형법 제62조에 의하여 3년간 형의 집행을 유예 하기로 하고 주문과 같이 판결한다.
이 판결에 관여한 각 대법원판사는 모다 같은 의견을 표시 하였다.
대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 이영섭
