[간첩·아편수입·법률제10호구국가보안법제1조3조위반및허위공문서작성][집10(1)형,010]
【판시사항】
정을 모르는 공무원에게 허위신고를 하여 시민증에 분실의 사실을 기재하게 한 자의 공정증서 원본 불실기재죄의 성립여부
【판결요지】
가. 정을 모르는 공무원에게 허위신고를 하여 시민증에 부실을 기재하게 하였다 하더라도 시민증은 공정증서원본, 면허상, 감찰 또는 여권이 아니니 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 아니한다
나. 사건의 주요한 내용이 서로 같고 다만 연도만이 틀리는 경우에 있어서 검사의 공소장기재가 잘못인 것을 인정한 경우에는 법원은 기본사실이 동일한 이상 이를 객관적 사실에 맞추어서 연도를 변경하여 인정할 수 있다
【참조조문】 형법 제224조【전 문】 【피고인, 상고인】 피고인 외 1인
【변 호 인】 변호사 신태악
【상 고 인】 검사와 피고인
【변론관계 검사】 김용제
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 3. 2. 선고 4293형공2141 판결
【주 문】
원 판결 중 피고인 이동근에 관한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
제1심 판결 선고 전 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
피고인으로 부터 금 375,000환을 추증한다.
피고인에 대한 법률 제10호 구 국가보안법 위반의 점은 면소한다.
피고인에 대한 간첩 및 공문서 허위 작성의 점은 무죄.
검사의 피고인 이운상에 대한 상고와 피고인 이운상의 상고를 각 기각한다.
【이 유】
서울고등검찰청 검사장 대리검사 조병진 상고이유를 판단한다.
피고인 두 사람에 대한 간첩에 관한 공소사실에 대하여서는 기록을 자세히 살펴 볼지라도 피고인 두 사람을 유죄로 인정 함에 족한 보강증거가 될 만한 자료가 없으니 원심이 형사소송법 제310조에 의하여 피고인 두 사람에게 무죄의 판결을 선고 한것은 적법하고 이를 근거 없이 비난 함에 지나지 못 하는 상고인의 말은 받어 드릴수 없다.
피고인 이동근 변호인 신태악 상고이유 제1점을 판단 한다.
검사의 공솟장에는 상고인이 말하는 바와 같이 피고인이 1953년 6월 초순경 아편 54돈중을 수입하였다고 기재 되여 있으나 기록에 의하면 이는 1954년도 임을 짐작 할수 있으니 이리하여 원심은 이와 같이 사실을 인정한 것이며 이와 같이 사건의 주요한 내용이 서로 같고 다만 연도 만이 틀리는 경우에 있어서 검사의 공솟장 기재가 잘못인 것을 인정한 경우에는 법원은 기본사실이 동일한 이상 이를 객관적 사실에 마추어서 연도를 변경하여 인정 할수도 있다 할것이요 이는 검사의 청구 없는 사건을 심판한 경우에는 해당 하지 아니한다 할 것이니 이 점에 관한 상고인의 말은 받어 드릴수 없는 바이다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원심은 피고인이 아편을 수입 한것은 1953년도가 아니고 1954년도 라고 적법한 증거에 의하여 확정 하였으니 이것이 1953년도 임을 전제로 하여 이론을 전개하는 상고인의 말은 받어 드릴수 없는 바이다.
같은 상고이유 제3점을 판단 한다.
원판결에 의하면 원심은 피고인은 1954년 8월 20일 경 경기도 강화군교동면 기장도에서 행사의 목적으로 서울특별시에 서울특별시민증의 교부 신청을 함에 있어서 신청서에 성명은 이현철 생년월일은 1917년 3월 2일임에도 불구하고 1912년 3월 2일이라고 해당란에 거짓 기입을 하여 그 정을 모르는 공소외인을 통하여 이를 서울특별시에 제출하고 그해 9월 2일 그 정을 모르는 동 시장으로 하여금 위 신청서의 기재 내용에 따라서 동시장 명의의 시민증 한장(증제 1호)를 허위 작성케하여서 공문서를 위조하였다고 인정하고 형법제225조를 적용하였다 그러나 피고인이 위 시민증 작성에 있어서 서울특별시장의 명의를 모용한 사실이 없으니 공문서 위조죄가 성립할 수 없으며 또 공무원에 대하여 거짓 신고를 하고 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실 아닌 기재를 하게 한때에는 형법 제228조에 의하여 처벌이 되나 그 이외의 경우에는 처벌의 대상이 되지 아니 한다 함이 본원 판례이고( 1959년 형상 제645호 1961년 12월 14일 선고 판결 참조) 따라서 피고인이 서울특별시장에게 거짓 신고를 하여 원판결이 말하는바와 같은 시민증의 발급을 받았다 하여도 이것이 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권이 아니니 피고인의 행위는 처벌 대상이 될 수 없다 할 것이요 이리하여 원판결이 이를 유죄로 인정한 것은 법령의 적용을 잘못한 것이고 이는 판결에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고인의 말은 이유 있어서 원 판결을 파기 하고 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 본원에서 직접 판결한다.
피고인 이동근은 1954년 7월 초순경 공소외 유택근 조상식 및 황모(이름 알수 없음)와 공모하여 경기도 강화군 교동면 기장도 에서서 미 SOU 소속 2톤급 발동선을 타고 월북하여 북한괴뢰집단치하인 황해도 연백군 호남면 돌개포에 도착한후 ● 주재 중이든 조흥상사 ●차모로부터 아편 187.52 ● 50돈중을 그람으로 환산, 그람당 ● 금 2천환 상당)을 입수하여 그 ● 이를 남한지역에 수입하다.
증거를 살피건대 판시 사실은 제1,2심 공판조서 중 피고인의 판시사실에 관계되는 진술기재 제1심 판사의 증인 유택근에 대한 신문조서 중 동인의 관계 진술기재 부분 제1심에서 취기한 1955년 형공 3341호 박성국 및 이영엽에 대한 국가보안법위반등 피고사건 기록중 검사 작성의 조상식에 대한 제2회 피의자 신문조서중 동인의 진술조서 「본인은 1954년 7월 초순경 이동근 및 유택근 등과 함께 선편으로 월북하여 돌개포 소재 평북상사에 간 일이 있는데 그 때 이동근은 동 공사로부터 ●부터 있어온 밀무역의 잔대금조로 ●품을 받어온 바 있다」는 뜻의 기재 ●을 종합하여 이를 인정 할수 있으니 ●건은 증명이 있다.
법에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제198조에 해당 함으로 그 정한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 10월에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 미결구금 일수중 100일을 본형에 산입하고 피고인이 수입한 아편은 이미 처분하여 몰수 할수 없으니 형법 제206조에 의하여 피고인으로부터 그 가액 금 375,000환을 추증 하기로 한다.
검사의 공소 사실 중 피고인에 대한 위에서 말한 공문서 허위 작성의 점은 위에서 설명 한 바와 같이 죄가 구성 되지 아니 하여 무죄를 선고 할것이며 또 검사의 공소사실중 피고인은 북한 괴뢰 집단이 대한민국의 국헌을 위배하고 정부를 잠칭하여 대한민국을 변란 할 목적으로 구성된 불법단체 인정을 미리 알았음에도 불구하고,
(1) 피고인 이동근은 유택근, 조상식 및 황모(이름모름)와 공모하여 1953년 6월 초순경 오후 10시 경 경기도 강화군 교동면 기장도에서 SOU 선박에 마이신 주사약 200갑 패스(폐병약) 100개 및 론손라이타돌 50,000개를 적재하고 동소를 출발하여 그 다음날 오전 두시경 북한괴뢰집단치하인 황해도 연백군 호남면 돌개포에 도착하여 동소에 소재하는 괴뢰인민군 총사령부 정찰국 대남공작대기관인 조흥상사 차모에게 위 물품을 제공하고 동 소에서 6일간 밀봉되여,
(가) 남한에서는 백미한말에 16,000환 도야지고기 근당 8,000환 한다.
(나) 남한에서는 월남 피난민등은 소맥분과 외미 등의 배급을 받아 그날 그날 연명하고 있으나 원주민은 배급이 없어서 생활이 대단히 곤란 하다.
(다) 강화도 교동에는 수효는 알수 없으나 군인이 많이 주둔 하고 있다.
(라) 인천 앞 해상에는 군함이 많이 있으며 한국군 헌병의 취체를 받게 될 때에는 KLO 첩보대원이라 하면 무사히 통과 된다는 군사 정보를 제공하고 동인으로 부터 전시 물품의 대가 명목하에 공작금으로 인삼 10근 및 은괴 3관을 받아 2시경 전시 기장도에 귀환하고,
(2) 조상식 및 유택근과 공모하여 1954년 8월 초순경 오후 9시경 인천 부두에서 패스 100갑 마이싱 주사약 600병 및 라이라짓트(폐병약) 200개를 SOU 소속 2톤급 발동선에 적재하고 동소를 출발하여 그 다음날 오전 1시경 전시 돌개포에 도착하여 전시 차모에게 위 물품을 제공하고 동소에서 5일간 밀봉되는 동안 위 차모에게 인천앞 해상에 군함이 10여척이 있고 그 원해에도 수효는 알수 없으나 군함이 많이 있다는 군사 정보를 제공하는 한편 동인으로부터 대한민국에서 발간하는 대한년감과 각종 일간신문 및 월간잡지를 가져오라는 지령과 아울러 위 물품의 대가 명목 하에 그 공작금으로 은괴 3관 인삼 10근 명주 50필 및 쪽제비 피혁 100죽을 받어 그 시경 인천시 만석동 해안에 귀환하여 북한 괴뢰집단을 위하여 간첩하고 그 목정사항의 실행을 협의하였다는 점에 관하여는 위 협의죄는 법률 제10호, 국가보안법 제1조, 제3조, 법률 제500호, 국가보안법 부칙 제1조에 의하여 기소된 것이
분명하나 이는 1960년 6월 10일 법률 제549호 국가보안법 개정으로 죄와 형이 폐지 되었으니 형사소송법 제326조 제4항에 의하여 면소 하기로 하고 간첩의 점에 관하여서는 이를 증명 함에 족한 증명이 없어서 무죄를 선고 하기로 한다.
피고인 이운상은 소송기록수리통지를 받은 날로 부터 20일 안에 상고이유서를 제출하지 아니하여 그 상고이유는 무엇인지 분명치 아니하고 결국 상고는 이유 없다 할수밖에 없어서 이를 기각 하기로 한다.
이상 설명한 바에 의하여 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
