[특별대리인의선임결정에대한재항고][집9민,076]
변경 : 대법원 2009.11.19. 선고 2008마699 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】
가. 임시이사 특별대리인 직무대행자의 차이
나. 권리능력이 없는 사단 또는 재단과 민법 제63조【판결요지】
가. 권리능력 없는 사단이나 재단은 그 실체에 있어서 내부적으로는 법인과 유사한 조직체를 가지고 있다고 하더라도 외부적으로는 민사소송법에서의 소송능력과 등기법상의 등기능력을 인정하는 경우와 같이 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 인격을 인정하지 아니하므로 법인에 관한 본조의 규정은 준용할 수 없다.
나. 소위 직무대행자라 함은 이사가 그 직무집행을 정지당함으로써 사실상 직무를 행할 수 없는 경우에 이해관계인의 신청에 의하여 법원이 가처분의 형식으로 이사직무를 대리하도록 선임한 자를 말하는 것으로서 민사소송법 가처분규정의 준용에 의하여 선임되므로 비송사건 절차법에 의하여 선임되는 본법 제63조의 임시이사, 본조의 특별대리인과는 그 선임절차와 성질에 있어서 서로 다르다.
【참조조문】 민법 제63조(구 민법 제56조), 민법 제64조(구 민법 제57조), 비송사건 수속법 제35조【전 문】 【재항고인】 ○○교회
【상 대 방】 상대방
【원 심】 대구고등
【이 유】
제1점에 대하여
민법 제63조의 임시이사(구 민법 제56조의 소위 가이사)라 함은 이사가 없거나 결원이 있어서 법인을 대표할 이사가 전원 우는 일부가 없으므로서 손해가 생할 우려가 있는 경우에 이해관계인 우는 검사의 청구에 의하여 법원이 선임하는 이사를 말하며 민법 제64조 특별대리인이라 함은(구 민법 제57조의 특별대리인) 법인과 이사와의 간에 이해관계가 상반되는 사항에 관하여는 그 이사는 법인을 대표할 수 없으므로 그 이사에 대신할 이사를 이해관계인 우는 검사의 신청에 의하여 법원이 선임하는 대리인을 말하고 소위 직무대행자라 함은 이사가 그 직무집행을 정지당하므로서 사실상 직무를 행할 수 없는 경우에 이해관계인의 신청에 의하여 법원으로서 가처분의 형식으로 이사직무를 대행하도록 선임된 자를 말하는 것으로서 전2자는 비송사건 수속법에 의하여 선임되고 후자는 민사소송법 가처분 규정의 준용에 의하여 선임되어 그 선임절차와 성질에 있어서 서로 다투다 함은 소론과 같다. 그러므로 본건 신청에 대하여 고찰하건대 제1심 법원이 우 3자를 명료하게 구별하지 못하였던 감이 없지 아니 하나 본 신청에 의하면 「재항고인을 대표할 대도사 항고외인은 단기 4278년 8월이래 이북으로 귀향하여 돌아오지 못 할 뿐 아니라 임기만료로서 대도사가 없으니 그 직무를 행할 자를 선임하여 달라는 취지이고 그거시 법조에 있어서도 구 민법 제56조 비송사건 수속법 제35조를 적시하고 있으므로 보아 신청인의 진의가 이사가 없다는 전제하에서 그 이사의 직무를 행할 자의 선임을 구하는 구 민법 제56조의 소위 가이사 선임을 구하는 취지임이 인정되고 원심이 동 취지로서 판단하였음은 타당하다. 직권으로 고찰하건대 민법 제63조에 임시이사의 규정(구 민법 제56조 가이사)을 두었음을 법인에 있어서의 이사는 정관 기부행위의 대강에 따라 법인 내부의 사무를 처리하고 외부에 향하여 행동하는 상치 필수기관으로서 마치 자연인의 수족과 두뇌와도 합의하여 일시라도 결할 수 없는 존재이다. 그러므로 여사한 기관에 결원이 있으므로서 손해가 생할 우려가 있는 경우에는 이해관계인 뿐 아니라 공익의 대표자인 검사까지도 그 결원으로 생할 손해를 방지하기 위하여 임시이사의 선임을 법원에 신청할 수 있도록 한 것이나 권리능력이 없는 사단이나 재단은 그실체에 있어서 내부적으로는 법인과 유사한 조직체를 가지고 있다 하더라도 외부적으로는 민사소송법에서의 소송능력과 등기부상의 등기능력을 인정하는 경우와 같이 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 인격을 인정하지 아니 하므로 법인에 관한 민법 제63조(구 민법 제56조)의 규정을 준용할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 재항고인 ○○교회가 법인격자라는 점에 관하여 일건 기록상 하등의 소명이 없어서 불명확함에도 불구하고 원심이 그 인격유무의 점에 대한 착상이 없이 막연히 제1심의 임시이사 선임결정을 정당하다고 판단하였음은 임시이사 선임제도에 관한 법리를 오해하였다고 아니 할 수 없다.
대법관 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 (재항고인 본인)
