서울고법 2024. 4. 5. 선고 2024노91 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)] 확정[각공2024하,303] 【판시사항】 피고인은 2012. 6. 1. 도로교통법 위반(음주운전)죄 등으로 징역 8개월을 선고받아 2012. 12. 15. 형의 집행을 종료하였는데, 그로부터 5년이 경과할 때까지 벌금형 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없으나, 위 징역형의 집행을 마친 지 3년 내에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등) 범행이 제1심 및 당심에서 유죄로 인정됨에 따라 형법 제35조의 누범가중 적용 여부가 문제 된 사안에서, 피고인이 2012. 6. 1. 선고받은 징역 8개월의 형 집행을 종료한 2012. 12. 15. 이후 자격정지 이상의 형을 받지 않고 5년을 경과하여 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 형이 실효되었으므로, 그 실효된 전과를 근거로 누범가중을 할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 피고인은 2012. 6. 1. 도로교통법 위반(음주운전)죄 등으로 징역 8개월을 선고받아 2012. 12. 15. 형의 집행을 종료하였는데, 그로부터 5년이 경과할 때까지 벌금형 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없으나, 위 징역형의 집행을 마친 지 3년 내인 2014. 10. 20.경부터 2015. 1. 9.경까지 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 영리를 목적으로 총 269회에 걸쳐 공급가액 합계 7,906,720,199원 상당의 허위세금계산서를 발급하였다는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등) 범행이 제1심 및 당심에서 유죄로 인정됨에 따라 형법 제35조의 누범가중 적용 여부가 문제 된 사안이다. 형법 제35조 제1항은 ‘금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범으로 처벌한다.’라고 규정하고 있는데, 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자라고 하더라도 일반사면에 의하여 그 형의 선고 효력이 상실된 경우에는 누범가중을 할 수 없고, 이는 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 그 형이 실효된 경우에도 마찬가지로 보아야 하는바, 피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등) 범행을 저지른 후 수사가 개시되어 기소의견으로 송치되자 필리핀으로 도주하여 6년 6개월가량 수사를 회피하였고, 귀국한 후에도 8개월가량 도망 다니며 장기간 사법절차를 회피한 사정은 있으나, 피고인이 2012. 6. 1. 선고받은 징역 8개월의 형 집행을 종료한 2012. 12. 15. 이후 자격정지 이상의 형을 받지 않고 5년을 경과하여 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 형이 실효되었으므로, 이를 선고형을 정할 때 불리한 양형조건으로 취급하는 것은 별론으로 하더라도, 그 실효된 전과를 근거로 누범가중을 할 수 없다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 누범가중 규정을 적용하지 않은 제1심의 판단이 정당하다고 한 사례이다. 【참조조문】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호, 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조, 형법 제35조, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 홍준기 외 1인 【변 호 인】 변호사 오수미 【원심판결】 서울서부지법 2023. 12. 15. 선고 2023고합205 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 1년 6개월, 집행유예 3년, 벌금 8억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 법리오해 주장 누범에 대한 형의 가중을 규정한 형법 제35조의 취지를 고려할 때 누범 성립 여부는 범 행 시를 기준으로 판단하여야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 재판 시를 기준으로 피고인에 대하여 2012. 6. 1. 선고된 형의 효력이 상실되었다고 보아 피고인에 대한 형을 정하면서 형법 제35조를 적용하지 않았는바, 이러한 원심판단에는 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호주1) 에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를 이유로 하여 형법 제35조 제1항의 누범가중 규정을 적용할 수 없다는 전제에서, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인은 2012. 6. 1. 수원지방법원에서 징역 8개월의 형을 선고받고, 2012. 12. 15. 그 형의 집행을 종료한 후 위 형의 집행을 종료한 날로부터 5년이 경과할 때까지 벌금형 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없었던 사실을 인정한 후, 이러한 사실을 위와 같은 전제에 비추어 보면, 피고인이 선고받은 위 징역 8개월의 형은 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에 따라 실효되었으므로 그 실효된 전과를 근거로 이 사건 범죄사실에 관하여 누범가중을 할 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 누범가중 규정을 적용하지 않았다. 2) 이 법원의 판단 가) 관련 법리 형법 제35조 제1항은 ‘금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범으로 처벌한다.’라고 규정하고 있는데, 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자라고 하더라도 일반사면에 의하여 그 형의 선고 효력이 상실된 경우에는 누범가중을 할 수 없고(대법원 1964. 3. 31. 선고 64도34 판결 참조), 이는 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 그 형이 실효된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.주2) 나) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2012. 6. 1. 수원지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄 등으로 징역 8개월의 형을 선고받았고, 이에 대한 피고인의 항소가 기각되어 위 판결이 확정됨에 따라 2012. 12. 15. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사실, ② 피고인은 위 형의 집행을 종료한 날로부터 5년이 경과할 때까지 벌금형 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없었던 사실, ③ 피고인은 2014. 10. 20.경부터 2015. 1. 9.경까지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄의 범행을 저지른 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 2012. 6. 1. 선고받은 징역 8개월의 형 집행을 종료한 2012. 12. 15. 이후 자격정지 이상의 형을 받지 않고 5년을 경과하여 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 형이 실효되었으므로, 이를 선고형을 정할 때 불리한 양형조건으로 취급하는 것은 별론으로 하더라도, 그 실효된 전과를 근거로 누범가중을 할 수 없다. 따라서 피고인에게 누범가중 규정을 적용하지 않은 원심에는 법리를 오해한 위법이 없고, 검사의 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 실제로 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 마치 그런 사실이 있는 것처럼 거짓으로 기재한 허위세금계산서 269매를 발급하였다. 이와 같은 피고인의 범행은 위 각 허위세금계산서상의 공급가액 합계액이 79억 원 이상에 이르는 거액으로 그 규모가 클 뿐만 아니라, 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 조세 정의를 훼손하며 건전한 상거래 질서를 교란하는 것으로서 그 죄질이 상당히 불량하다. 피고인은 이 사건 범행을 저지른 후 수사가 개시되어 기소의견으로 송치되자 필리핀으로 도주하여 6년 6개월가량 수사를 회피하며 대한민국으로 돌아오지 않았고, 귀국한 후에도 8개월가량 도망 다니며 장기간 사법절차를 회피하였다. 피고인의 이 사건 범행은 징역형의 집행을 마친 지 3년 내에 저질러졌다. 다만 피고인은 이 사건 범행 사실을 모두 인정하고 있다. 피고인은 공소외인의 권유로 주식회사 (회사명 생략)을 설립하여 허위의 세금계산서를 발급한 후 공소외인으로부터 일부 경제적 대가만을 지급받았던 것으로 보이고, 피고인이 취득한 이득액은 피고인이 발급한 허위세금계산서의 공급가액에 비하여 상당히 경미해 보인다. 피고인의 지인들은 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 피고인이 도피 기간에 필리핀에서 처벌을 받았다거나 불법적인 행동을 하였다고 볼 만한 자료가 없고, 피고인에게 동종의 범죄를 저질러 처벌받은 전력도 없다. 살피건대 앞서 본 여러 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 직업, 성행과 환경, 범행 수단과 결과, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장) 김우진 마용주 주1) 제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만 구류(구류)와 과료(과료)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다. 2. 3년 이하의 징역·금고: 5년 주2) 검사는 항소이유서에서 누범 성립 여부는 범행 시를 기준으로 판단해야 한다고 주장하면서 참고 판결례로 같은 취지의 서울남부지방법원 2023. 12. 12. 선고 2023노909 판결을 들고 있다. 위 서울남부지방법원의 판결은 피고인의 상고취하로 대법원의 판단을 받지 못한 상태에서 확정되었다. 반면, 전주지방법원 2020. 2. 5. 선고 2019노534, 1286(병합) 판결은 이 판결과 같은 취지에서 재판 시를 기준으로 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 그 형이 실효된 경우 그 실효된 전과를 근거로 누범가중을 할 수 없다고 판시하였는데, 위 전주지방법원의 판결은 피고인의 상고에 따른 대법원 2020. 4. 29. 선고 2020도2753 판결에서 상고기각 판결이 선고됨에 따라 그대로 확정되었다(다만 위 대법원의 판결은 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 그 형이 실효된 경우 누범가중 여부에 대하여 명시적으로 판단을 하지는 않았다).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2024노91 (3327465)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조

형사소송법 제364조

형법 제35조

형의 실효 등에 관한 법률 제7조

조세범 처벌법 제10조

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