지정재판부 2023헌마1143, 2023. 10. 13.

【전문】【당 사 자】 사 건 2023헌마1143 피의자 출석요구 위헌확인 청 구 인 1. 강○○ 2. 고○○ 청구인들의 대리인 동화 법무법인 담당변호사 장철진, 신윤경 변호사 장경욱 피 청 구 인 제주특별자치도경찰청 사법경찰관 결 정 일 2023. 10. 13. 【주 문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 국가보안법위반(이적단체 가입 등) 혐의로 입건된 피의자이다. 나. 피청구인은 2023. 8. 28. 사건에 관하여 문의할 사항이 있으니, 청구인 강○○에게 2023. 8. 30. 10:00에 국가정보원 제주지부 조사실로, 청구인 고○○에게 같은 일시에 제주특별자치도경찰청 안보수사과로 출석하라는 내용의 출석요구서(3차)를 각 발송하였다. 장경욱 변호사는 2023. 8. 30. 피청구인에게 변호인선임신고서를 제출하고, ‘헌법이 보장하는 진술거부권 행사를 보장하기 위하여 불필요한 출석요구를 하지 아니하시기를 기대한다. 향후 피의자신문을 위한 출석요구를 하고자 한다면 변호인과 사전에 일정을 협의하고 그 일정에 따라 출석요구서를 변호인에게 보내달라’는 의견서를 제출하였다. 피청구인은 2023. 9. 8. 장경욱 변호사에게 ‘조사 일정을 서면으로 조율하자는 의견을 고려하여 청구인들의 출석일을 2023. 9. 13.로 정하고자 하니 2023. 9. 11. 10:00까지 의견을 달라’는 서면을 발송하였다. 장경욱 변호사는 피청구인에게 조사일정을 2023. 9. 26.로 하되, 장경욱 변호사가 청구인들의 조사에 모두 참여할 수 있도록 조사 시간을 다르게 지정할 것을 제안하였다. 피청구인은 2023. 9. 14. ‘2023. 9. 26. 조사 일정은 수용하나 조사 시간을 달리하는 것은 수용하기 어려우므로, 조사 일시를 2023. 9. 26. 10:00로 정하니 양해바란다. 선임된 변호인이 2인 이상이므로 참여할 변호인 1인을 지정하여야 한다’는 서면을 발송하였고, 2023. 9. 15. 청구인 강○○에게 2023. 9. 26. 10:00 국가정보원 제주지부로 출석하라는 서면을, 청구인 고○○에게 2023. 9. 26. 10:00 제주특별자치도경찰청 안보수사과로 출석하라는 서면을 발송하였다. 위 출석요구서에는 ‘지정된 일시에 출석할 수 없는 부득이한 사정이 있으면 출석일시를 조정하기 바란다. 귀하에 대해 문의할 내용이 많고 조서 마감에 필요한 시간을 감안하면 법령이 허락하는 범위 내에서 장시간 조사가 불가피하다. 귀하가 지정한 변호인이 귀하 이외 다른 피의자 신문에 참여하기 위하여 출석 시간 변경을 희망할 경우에는 귀하에 대해 심야 조사 수용 또는 9. 26. 이외 다른 일시에 추가 신문을 받는 방법이 있음을 알려드린다’는 내용이 포함되어 있다. 다. 청구인들은 피청구인이 2023. 9. 15.자 출석요구서를 통하여 같은 일시에 다른 장소에서 피의자 조사를 진행하여 각기 다른 변호인의 참여하에 조사를 받을 것을 강요함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다고 주장하면서, 2023. 9. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법소원은 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이다. 행정청의 사실행위는 경고(警告)ㆍ권고(勸告)ㆍ시사(示唆)와 같은 정보제공 행위나 단순한 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위만 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하고 비권력적 사실행위는 공권력 행사에 해당하지 아니한다. 그런데 일반적으로 어떤 행정청의 사실행위가 권력적 사실행위인지 또는 비권력적 사실행위인지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피청구인은 2023. 9. 15. 이전부터 청구인들에게 출석일시를 조율하기 위한 서면을 송부하였고, 청구인들의 제안에 따라 조사 일자를 2023. 9. 26.로 정하여 고지한 사실, 그 과정에서 피청구인은 사안의 성격상 장시간의 조사가 예상되어 조사 시간을 달리 정하기 어려우므로, 청구인들이 지정한 변호인이 신문에 참여하기를 희망하는 경우 심야 조사를 수용하거나 다른 일시에 추가 신문을 받는 방안에 대하여도 안내한 사실, 청구인들은 위 조사 일시 지정에 항의하면서 해당 일자 출석요구 취소를 요청한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 고려하면 피청구인의 2023. 9. 15.자 출석요구서 발송은 피의자신문 일정 등을 협의하는 과정에서 이루어진 비권력적 사실행위에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,김형두,이은애,김기영

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2023헌마1143

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