지정재판부 2022헌바71, 2022. 3. 29.

【전문】 사 건 2022헌바71 행정소송법 제20조 제2항 단서 위헌소원 청 구 인 김○○ 대리인 법무법인 정론담당변호사 손범규, 김상분 당 해 사 건 부산고등법원(창원) 2021누10609 예비후보자 기탁금 귀속 처분 취소 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2014년도 경남도지사 선거의 ○○당 예비후보자로 등록하여 2014. 3. 25. 경상남도선거관리위원회에 기탁금 1,000만 원(이하 ‘이 사건 기탁금’이라 한다)을 납부하였다. 나. 청구인은 ○○당 공천관리위원회의 공천예비심사에서 탈락하여 당내경선에서 경선후보자로 참여하지 못하게 되었고, 그 결과 경남도지사 선거의 ○○당 후보자로 선출되어 등록하지 못하였다. 다. 청구인은 2014. 6. 8.경 경상남도선거관리위원회위원장에게 이 사건 기탁금의 반환을 신청하였으나, 위 위원장은 2014. 6. 10. 청구인에게 청구인이 ○○당 공천예비심사에서 탈락한 것은 공직선거법 제57조 제1항 제1호 (다)목, 제57조의2 제2항 본문의 ‘정당이 당내경선을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니하여 당해 선거의 같은 선거구에서 후보자로 등록될 수 없는 자’에 해당하지 아니한다는 회신을 하였고, 이어 2014. 7. 3. 청구인에게 공직선거법 제57조, 공직선거관리규칙 제25조에 따라 이 사건 기탁금 및 그 이자 합계 10,002,711원을 경상남도에 귀속한다는 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 라. 청구인은 2018. 2. 14. 대한민국을 상대로 이 사건 기탁금의 반환을 구하는 소를 제기하면서(서울중앙지방법원 2018가소1357563), 지방자치단체의 장 선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 (다)목의 ‘지방자치단체의 장 선거’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2018. 7. 23. 위 제청신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하였다(서울중앙지방법원 2018카기50444). 마. 헌법재판소는 2020. 9. 24. ‘지방자치단체의 장 선거의 정당 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니 하는 것은 과도한 제한이라고 할 수 있으므로 침해최소성에 어긋나는 등 과잉금지원칙에 반하여 예비후보자인 청구인의 재산권을 침해한다.’는 이유로 헌법불합치결정을 하였다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌가15등). 바. 이후 청구인은 이 사건 기탁금 반환 청구 소송(서울중앙지방법원 2018가소1357563)에서 2021. 2. 18. 소 취하하였다. 사. 한편, 청구인은 2020. 12. 22. 창원지방법원에 경상남도선거관리위원회위원장을 상대로 이 사건 처분 취소 청구 소송을 제기하였으나, 2021. 6. 10. 취소소송의 제소기간을 도과하여 부적법함을 이유로 소 각하되었다(창원지방법원 2020구합54812). 청구인은 이에 항소하였으나, 2022. 2. 16. 항소기각되었다{부산고등법원(창원) 2021누10609}. 청구인은 이에 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2022두38311). 아. 청구인은 위 항소심 계속 중 행정소송법 제20조 제2항 단서의 "정당한 사유"에 ‘위헌 결정으로 인하여 비로소 제소할 수 있는 경우를 포함하지 않는 것’으로 해석하는 것은 위헌이라는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2022. 2. 16. 위 제청신청은 위 법률조항 자체의 위헌성을 주장하는 것이 아니라 위 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것이어서 부적법하다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 각하하자{부산고등법원(창원) 2021아1021}, 청구인은 2022. 3. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357; 헌재 2019. 10. 22. 2019헌바372 참조). 청구인은 행정소송법 제20조 제2항 단서의 "정당한 사유"를 해석 및 적용함에 있어서 ‘위헌 결정으로 인하여 비로소 제소할 수 있는 경우를 포함하지 않는 것’으로 해석하는 것은 위헌이라고 주장한다. 이는 심판대상조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이라기보다는 처분 등에 대한 취소소송의 제소기간을 정한 행정소송법 제20조 제2항을 개별적 사건에 적용한 법원의 판단을 다투는 것에 불과하다. 그렇다면 이는 형식적으로는 한정위헌심판청구의 형식을 취하고 있으나 실제로는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것이어서 허용될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2022헌바71

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제57조

공직선거관리규칙 제25조

헌법재판소법 제68조

행정소송법 제20조

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