지정재판부 2021헌마168, 2021. 2. 23.

【전문】 사 건 2021헌마168 공권력 행사 위헌확인 청 구 인 김○○ [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 부산서부경찰서 ○○지구대 경찰관들이 2020. 2. 4. 성매매와 관련한 청구인의 두 차례 112 신고를 받고 사건현장에 출동하였으나 윤락업주를 현행범인 등으로 체포하지 않은 채 성매매 여성 등을 사건현장에서 이탈하지 못하도록 한 청구인을 긴급체포하였다고 주장하면서, 2021. 2. 3. 위 경찰관들이 청구인이 신고한 자를 체포하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)와 청구인을 긴급체포한 행위(이하 ‘이 사건 체포행위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 이 사건 부작위에 관한 심판청구 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기서 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조). 살피건대, 형사소송법에서 긴급체포(제200조의3), 현행범인 및 준현행범인의 체포(제211조, 제212조) 등에 대해 규정하고 있으나, 기록을 살펴보아도 청구인이 신고한 자가 형사소송법상의 위 체포 요건에 해당하는지 인정할 만한 자료가 없으며, 청구인이 주장하는 작위의무가 헌법상 명문으로 규정되어 있다거나 헌법 해석상 도출된다고도 보기 어렵다(헌재 2019. 12. 10. 2019헌마1289 참조). 결국 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 나. 이 사건 체포행위에 관한 심판청구 행정처분이 법원의 재판을 거쳐 확정된 때에는, 그 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 자체까지 취소되는 경우에 한하여 그 행정처분에 대한 헌법소원심판 청구가 가능하고, 이와 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 그 행정처분에 대한 헌법소원심판 청구가 허용되지 아니한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마1126). 그런데 청구인은 이 사건 체포행위에 의하여 긴급체포된 후 구속되었고 이에 구속적부심사를 청구하였으나 2020. 3. 18. 기각되었는바(창원지방법원 2020초적8), 위 구속적부심사 기각결정이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 재판에 해당하지 아니하므로, 이 사건 체포행위는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마1126; 헌재 2019. 12. 10. 2019헌마1289 참조). 한편, 공권력의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 그런데 청구인의 주장에 의하더라도 위 경찰관들이 2020. 2. 4. 청구인을 긴급체포하였다는 것인바, 청구인은 긴급체포 되었을 당시 청구인이 주장하는 공권력 행사가 있음을 알았다 할 것이므로, 그로부터 90일이 도과한 2021. 2. 3. 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 결국 이 부분 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마168

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