대전고등법원 2021.12.31 2021누11287

【사건명】 산재보험급여 징수처분 취소 청구의 소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 안산시 상세주소생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2020구단100163 대전지방법원 【변론종결】 2021. 09. 03 【판결선고】 2021. 09. 17 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2019. 8. 20. 원고에게 한 산업재해보상보험급여 36,307,140원의 징수처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결 이유의 인용 원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거들에 항소심에서 제출된 증거들을 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한것으로 인정된다[항소심에서 제출된 갑 제16호증의 기재만으로 제1심 판결의 사실인정을 뒤집기에 부족하고, 갑 제16호증의 형식(미리 출력된 진술서에 진술인의 자필 서명이 기재된 형태)에 비추어 보아도 그 기재 내용을 전적으로 믿기 어렵다]. 이에 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 이유를 이 판결 이유로 인용한다. 아래에서는 원고가 항소심에서 거듭 주장하는 ‘亡 김만복(이하 ‘망인’이라고 한다)의 근로자성’에 관하여 살핀다. 2. 망인이 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 다음과 같은 이유로 망인은 근로기준법 상 근로자에 해당하지 않는다. ① 망인의 근무시간은 이 사건 사업장 영업시간에 따라 16:00부터 익일08:00까지였으나, 위 영업시간 내에 구체적으로 망인이 언제, 어떻게, 얼마나 근로를 할 것인 지는 전적으로 망인이 결정하였다. ② 망인이 손님에게 제공하는 안마 시술은 방문하는 손님의신체 상태와 손님이 요구하는 시술 부위등을 고려하여 전적으로 안마사인 망인의 자율에 맡겨져 있었고, 그 업무수행에 대하여 원고의 지휘․감독을 받지 아니하였다. ③ 망인은 휴게시간과 휴무일을 자율적으로 지정하였다. ④ 망인은 안마 1회당 책정된 공인협정 요금 90,000원에서 시설, 비품 사용료 및 숙식비 등을 공제하는 방법으로, 원고에게 이 사건 안마 업무를 수행하면서 본인이 사용한 시설, 비품 사용료 등을 지급하였다. ⑤ 망인에게 적용되는 취업규칙 또는 승진과 징계등의 복무(인사)규정은 없었고, 원고와 망인 사이에 별도의 근로계약서가 작성된 사실도 없다. 나. 관련 법리 산업재해보상보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한전속성의 유무와 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조). 한편 보수에 기본급이나 고정급이 없이 그 작업량에 따른 성과급만을 지급받았고 부가가치세법상의 사업자등록을 함으로써 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며 산업재해보상보험, 고용보험 등 이른바 4대보험에 가입되어 있지 않는 사정이 있다고 하더라도 이러한 사정들은 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기는 어렵다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정사실 ① 망인은 이 사건 사업장에서 안마사로 일하면서 원고와 근로계약서를 작성한적은 없고, 취업규칙이나 복무․인사규정도 따로 마련되어 있지 않았다. 이는 동료 안마사인 김○○도 마찬가지이다. ② 망인은 이 사건 사업장에서 숙식하면서 이 사건 사업장의 시설 및 비품을 사용하여 이 사건 사업장의 영업시간에 맞춰 16:00부터 다음 날 08:00까지 손님들을 상대로 안마를 하였다. 망인은 동료 안마사와 돌아가며 안마를 했고, 손님이 지명하는 경우에는 그 지명을 거부할 수 없었다. 안마사 간에 협의하여 순서를 바꿀 수는 있었으나 매일 안마하는 횟수는 안마사 간에 안분하여 비슷했다. ③ 망인이 이 사건 사업장에서 안마를 하는 근무시간 동안 별도의 휴게시간은없고 다만 손님이 없는 시간에는 주로 이 사건 사업장 내에 있는 숙소에서 휴식을 취하였다. 이 사건 사업장은 따로 휴무일이 없지만, 망인과 동료 안마사는 한 달에 두 번휴무를 하는데, 휴무는 원고와 별도 협의 없이 동료 안마사와 둘이서 협의해서 정하였다. 휴무가 필요하면 원고에게 요청하여 휴무할 수는 있으나, 수입이 줄어 실제로 더휴무한 적은 없다. ④ 망인의 보수에 관하여 기본급은 따로 정해져 있지 않았고, 원고는 망인으로부터 안마를 받은 손님들로부터 손님 1인당 대한안마사협회가 정한 안마시술수가90,000원을 지급받은 다음 거기에서 시설 및 비품 사용료, 숙식비 등 비용을 공제한나머지 23,000원을 안마 시술한 손님 인원 수 대로 정산하여 다음 날 오전 07:00경 망인에게 현금으로 지급하였다. 대한안마사협회가 마련한 안마시술기관 등록 및 관리에 관한 규정에 의하면, 안마시술소의 개설자는 건당 시술수가 중 시설비 및 관리유지비로 50%를 공제하고 그 나머지를 배당기준금액으로 하여 안마사에게 그 금액의 54%를지급하여야 한다. ⑤ 이 사건 사업장에 관하여 망인은 4대 보험에 가입되어 있지 않다. 망인의2017년 귀속 소득 및 소득신고 내역은 없는 것으로 확인되었으나, 동료 안마사 김○○는 안마사들은 개인사업자로 소득신고를 한다고 진술하였다. ⑥ 원고는 안마사에 배정된 방 청소와 식사 등을 위하여 ○○○, ○○○ 등을 고용하고 그 비용을 부담하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 10 내지 14, 16호증, 을 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 논산시, 의정부세무서, 대한안마사협회에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 살펴본 관련 법리에 비추어 보면, 망인은 임금을 목적으로 원고와 사용종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자이다. ① 망인은 원고가 정한 근무시간에 따라 이 사건 사업장에서 근무하였다. ② 안마 시술에 필요한 시설이나 비품 등은 물론이고 사업장 내부 숙소까지 전부 원고가 제공하였고, 망인은 순전히 노무만 제공하였다. ③ 망인이 지급받는 보수는 오로지 노무제공에 대한 대가이다. ④ 원고는 망인이 근무할 동안 이 사건 사업장 카운터에서 손님을 받고 안마시술 요금을 받는 등 이 사건 사업장을 전체적으로 관리하였다. 이 사건 업소의 운영에 관한 사항은 모두 원고가 관장하였다. 망인이 이 사건 업소의 운영과 관련한 위험부담을 감수했다고 볼 만한 사정이 없다. ⑤ 망인은 이 사건 사업장에서 숙식하면서 전속적으로 안마 시술 업무를 수행하였으므로 별도의 영업활동을 할 수 없었고, 실제로 별도의 영업활동을 한 적도 없다. ⑥ 안마시술의 방법과 내용이 망인의 자율에 맡겨져 있다고 하더라도 이는 전문성 있는 노무 제공에서는 흔히 볼 수 있는 사정이므로 근로자성을 부정할 사정이 되지못한다. 그밖에 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크므로, 이러한 점을 기준으로 망인의 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각해야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 재판장 판사 판사1 판사 판사2 판사 판사3 【참조조문】 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 【참조판례】 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2021누11287 (2021누11287_대전고등법원)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결
대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결

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