국민권익위원회 2021-11703 , 2021. 9. 14., 인용

【재결요지】 사 건 명 체당금 지급대상 부적격 확인처분 취소청구 사건번호 2021-11703 재결일자 2021. 9. 14. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2021. 7. 29. 청구인에게 한 체당금 지급대상 부적격 확인처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ㈜○○○로지스(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)가 위탁운영하는 &&○○○○ ●●물류센터(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 2019. 2. 17.부터 2020. 8. 31.까지 일용직 근무자로 근무한 사람으로, 2021년 7월경 피청구인에게 미지급 임금 191만 2,830원 및 퇴직금 641만 9,761원에 대한 체당금 확인신청을 하였으나, 피청구인은 2021. 7. 29. 청구인에게 청구인이 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로자이므로 퇴직금이 발생하지 않았고, 또한 사업주의 미지급 임금도 없다고 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 판례에 따르면 1년 미만의 기간을 정한 일용근로자라도 공백기간 없이 반복적인 계약 갱신을 통하여 1년 이상 계속 근로한 경우라면 퇴직금 지급대상이 될 수 있는바, ① 회사 내부적으로도 일용직 근로자 중 고정적으로 출근하는 작업자를 ‘고정 작업자’라 칭하였고 고정 작업자의 경우 대체적으로 작업 장소가 고정돼 있는 점, ② 고정 작업자는 이 사건 회사의 상호로 국민연금과 건강보험을 의무적으로 가입한 점, ③ 피청구인이 주장하는 직업소개소는 현장 내에서 직영 **팀으로 불려지고, 그 팀장이 하루에 팀별로 할당된 인원을 근무배치 시키는 등의 역할을 하는데, 팀별로 다소간 차이는 있겠으나 고정 작업자의 경우 팀장에게 별도의 통지를 하지 않아도 익일 근무를 하는 것으로 보는 점, ④ 사전통보 없이 임의로 결근할 경우 추후 출근이 제한되는 등의 일정한 제재가 존재하는 점, ⑤ 근로계약은 출근을 인증하는 안면 인식과 동시에 전자적인 방법으로 자동으로 작성이 되는 것이며 별도의 계약서 작성의 절차를 거치지 않는 것인 점 등을 종합하면, 근로일 단위로 계약이 단절된다는 피청구인의 주장은 부실한 조사에서 기인한 것이며, 청구인의 근로기간은 최초계약시점인 2019. 2. 17.부터 최종 근무일인 2020년 9. 1.까지 계속되는 것으로 보아야 할 것이다. 또한 주휴 및 휴일 수당은 근무한 달의 익월 중순 경 정산되어 지급되었으나, 2020년 8월의 주휴 및 휴일 수당은 거의 지급되지 않았으며, 체당금 계산의 대상이 되는 6월과 7월의 주휴 및 휴일 수당 또한 법상 기준에 미달하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 ① 청구인은 매 근로일 근무 종료 시 임금을 지급받았으며, ② 근로자의 출근 여부는 직업소개소가 작업상황에 따라 매일 결정하므로 근로자는 다음날 근로 여부가 확정되지 않았고, ③ 근로자가 임의로 출근하지 않아도 사용자로부터 불이익이나 제재를 받지 않아, 근로계약서에 근로계약 종료일이 기재되어 있지 않은 것만으로는 해당 근로자들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결했다고 보기는 어려울 것이다. 따라서 청구인은 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로자로서 다시 근로계약을 체결하는 경우에는 그날부터 새롭게 계속근로기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것이므로 퇴직금이 발생하지 않았다. 또한, 사업주가 임금에서 4대보험료, 세금, 직업소개수수료 850원, 마지막 연장근로 1시간에 대한 미작업시간 10분에 대한 임금상당액 명목으로 11%를 공제하여 지급하였음이 확인되고, 이를 근거로 발생 임금과 지급 임금을 비교한 결과 미지급 임금이 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제7조 근로자퇴직급여 보장법 제2조, 제4조, 제8조 근로기준법 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 ■■지방법원 결정(2020하합@@@), 진정사건 내사결과, 건강보험 자격득실 확인서, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사는 이 사건 사업장의 운영을 &&○○○○으로부터 위탁받았으나, 2020년 8월경 원청 업체와의 운영계약이 종료되자, 소속 근로자들이 모두 퇴사하였고, 동 회사는 2020. 10. 22. 법원결정으로 파산선고 되었다. 나. 청구인은 이 사건 회사의 일용직 근로자였고, 2019. 2. 17.부터 2020. 8. 31.까지 이 사건 회사의 직장가입자로서 건강보험 자격을 취득하였다. 다. 이 사건 회사의 근로자 468명(정규직 43명, 일용직 425명)이 2020년 10월경 피청구인 등에게 임금체불 등에 대한 진정을 제기하였는데, 피청구인이 작성한 내사결과 보고서 중 이 사건 처분과 관련된 내용은 다음과 같다. 다 음 - o 일용직 근로자들은 임금을 근로 종료시간이 속한 당일에 지급받았으며, 주5일 만근한 경우에는 주휴수당을 지급받았음 o 사용자측 진술에 따르면 일용직 근로자들이 월 60시간 이상 근무를 연속 12개월 이상 계속한 경우 퇴직금을 지급하였으나, 근로자측 진술에 따르면 퇴직금을 지불하지 않다가 2020년 5월경부터 근로자가 요구하면 퇴직금 일부를 지급하였음 o 직영팀장(직업소개소 소속)은 일용직 근로자의 출근 여부를 결정했으며, 근로자가 계속 출근하는 경우에도 회사와 근로자로부터 알선수수료를 지급받았음 - 근로자들이 다음 날 출근하려면 매일 직영팀장에게 카톡이나 문자, 전화로 출근의사를 표시하고 승인받음 - 통상 다음 날 공급해야 할 일용직 근로자들이 항상 부족하여 근로자들이 출근하고 싶으면 사실상 계속 출근할 수 있었음 - 익일 출근해야 할 배정인원을 채우지 못하면 1개월에 15일 이상 근로한 자들에게 익일 출근 가능 여부를 확인하여 출근토록 조치하였으나 - 간혹 다음 날 출력인원이 모두 찬 경우나 근로자가 출근하겠다고 하고 결근한 경우에는 근로자가 출근의사를 표시하여도 직영팀장이 이를 거부함 o 일용직 근로자는 이 사건 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 계약서에 따름 o 일용직 근로자들은 근로계약을 1개월마다 수기로 작성하다가, 2019. 12. 18.부터 어플로 매일 근로계약을 체결하였음

라. 고용노동부장관은 위 다목의 진정사건과 관련한 피청구인의 질의에 대하여 2021. 6. 15. 다음과 같은 내용을 회신하였다. 다 음 - □ (질의) 택배 터미널 운영업무에 종사한 일용직 근로자들의 소속 및 임금지급의무가 있는 사용자는 누구인지? o (회신) 일용직 근로자들의 근로계약서상 사용자는 이 사건 회사로 명시되어 있고, 근로자들의 4대 보험은 이 사건 회사 소속으로 가입되어 있으며, 일용근로자들에 대한 작업배치, 작업지시, 안전교육 등은 이 사건 회사에서 수행하였고, 이 사건 회사는 직업소개소에서 알선인원명부, 일별투입명세서 등을 제출(월 2회)하면 이 비용을 월 2회 정산하여 지급해왔던 점 등을 종합하면 - 일용근로자들의 근로조건을 결정하고 업무상 지휘감독을 하는 「근로기준법」상 사용자는 이 사건 회사로 판단되는바, - 일용근로자를 소개한 직업소개소에서 임금 등을 미리 선지급하고 근로계약서 작성업무를 수행했던 점 등이 확인되었다고 해서 달리 판단할 것은 아님 □ (질의) 위 일용직 근로자의 계속근로기간 인정 방법은? o (회신) ① 해당 근로자에 대해 근로계약서를 출근일마다 새로 작성하였고, ② 임금은 매 근로일 근무 종료 시 지급받았으며 ③ 근로자의 출근 여부는 직업소개소가 작업상황에 따라 매일 결정하므로 근로자는 다음날 근로여부가 확정되지 않았고 ④ 근로자가 임의로 출근하지 않아도 사용자로부터 불이익이나 제재를 받지 않아, 근로계약서에 근로계약 종료일이 기재되어 있지 않은 것만으로는 해당 근로자들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결했다고 보기는 어려움 - 해당 근로자들은 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로자로서 달리 판단할 사정이 없는 한 2019. 12. 18. 이전의 계속근로기간은 매 근로계약 체결 시점부터 당일 작업종료 시점까지이며 단절 기간을 두고 다시 근로계약을 체결하는 경우에는 그 날부터 새롭게 계속근로기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것임 o 한편 2019. 12. 18. 이후 근로계약기간에 대하여 ‘마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 일용근로계약이 체결되지 아니하는 경우에는 마지막 근로일로 근로관계가 종료된 것으로 본다’라고 근로계약서 내용을 변경하여 체결한바, - 해당 근로계약 내용에 따라 마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 근로계약을 체결하지 않은 경우에는 그 이후에 일용근로계약을 체결하였다 하더라도 근로관계가 단절된 것으로 보는 것이 합리적임 마. 피청구인은 2021. 6. 25. 근로자들에게 위 라목의 질의회신 내용에 따라 일용 근로자들의 퇴직금이 발생하지 않았고, 발생 임금과 지급 임금을 비교한 결과 미지급 임금도 없다며 신고사건을 행정종결한다는 내용 등을 통보하였다. 바. 청구인이 2021년 7월경 피청구인에게 체당금 확인신청을 하자, 피청구인은 2021. 7. 29. 청구인에게 위 마목의 신고사건 처리결과를 이유로 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「임금채권보장법」 제7조에 따르면, 고용노동부장관은 사업주가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 파산선고의 결정이 있는 경우 등에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에 불구하고 그 근로자의 미지급 임금 등(이하 ‘체당금’이라 한다)을 사업주를 대신하여 지급하고(제1항), 고용노동부장관이 사업주를 대신하여 지급하는 체당금의 범위는 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당, 최종 3년간의 퇴직금으로 한다(제2항). 2)「근로기준법」제2조제1항제1호에 따르면 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하고, 「근로자퇴직급여 보장법」제2조제1호에 따르면 ‘근로자’란 「근로기준법」제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다. 3)「근로자퇴직급여 보장법」제4조제1항에 따르면 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니한다. 같은 법 제8조제1항에 따르면 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 나. 판단 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 「근로기준법」상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족하는바(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결), 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995 판결). 위 인정사실에 따르면 ① 청구인은 2019. 2. 17.부터 2020. 8. 31.까지 이 사건 회사 명의로 건강보험 등에 가입된 사실이 있는 점 등에 비추어 해당기간 이 사건 사업장에서 근무한 것으로 보이는 점, ② 일용직 근로자들은 2019. 12. 18. 이전에는 종료기한을 정함 없이 1개월 단위로 근로계약을 체결하였고, 이후에는 매 근무일마다 당일로 종료되는 근로계약을 체결하되, 다만 마지막 근로일로부터 7일 이내 출근하는 경우에는 근로기간이 계속되는 것으로 하고, 또한 고용관계가 일정기간 지속됨을 전제로 하는 주휴일을 계약서에 명시한 점, ③ 직영팀장들은 익일 출근해야 할 배정인원을 채우지 못하면 1개월에 15일 이상 출근한 근로자들에게 익일 출근 가능 여부를 확인하였다고 되어 있는 점, ④ 택배물류센터는 고된 노무로 인하여 통상 출근일마다 근로계약을 체결하고 일과 후 임금을 지급받는 방식으로 운영되는 고용관행이 있다고 할 것이나, 회사에서는 현장의 안전사고를 예방하고 택배물류 업무의 원활한 수행을 위하여 숙련된 장기 근무자의 확보가 필요했을 것으로 보이는바, 일용 근로자의 계속 근로가 당사자의 진정한 의사인 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 달리 청구인이 일정기간 이상 결근하는 등 고용관계의 단절이 있었다고 볼만한 자료도 제시되지 않은 점 등을 종합하면, 청구인은 계약의 형식에도 불구하고 계속 근로를 제공함으로써 이 사건 회사가 파산하지 않았다면 회사로부터 퇴직금을 정산 받을 기회가 있었다고 보인다. 한편, 피청구인은 일용직 근로자들이 일당을 지급받고 다음날 출근 여부가 확정되지 않았으며 결근에 대한 제재도 없고, 그 출근 여부는 직업소개소(직영팀)에서 결정된다는 이유로 계속근로 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 일용직 근로계약이란 본래 작업이 종료된 당일로 고용관계도 종료되는 것이므로 다음날 근로계약이 새롭게 체결되지 않는 한 당연히 출근의무가 발생하지 않는 것이고, 이에 근무일도 다소 불규칙적이기 마련이며, 직업소개소를 통한 출근도 일용직 근로자의 통상적인 근로형태인바, 일용직 근로자도 「근로기준법」의 보호를 받는 근로자인 이상 일정기간 근로를 계속하여 제공한 경우에는 그 계약의 형식에도 불구하고 「근로자퇴직급여 보장법」에서 정하는 대로 퇴직금을 정산 받을 권리가 있다. 따라서 피청구인의 위와 같은 주장은 일용직 근로계약의 본래적 특성을 이유로 근로자에게 보장된 퇴직금을 지급받을 권리가 발생하지 않았다고 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 위 사정을 종합하면, 피청구인이 청구인의 근무기간 중 계속근로로 인정되기 어려운 근무의 단절이 있었는지를 살펴 다시 처분할 수 있음은 별론으로 하고, 청구인은 이 사건 회사를 사용자로 하여 일정기간 근로를 제공한 근로자로서 체당금 지급대상이 된다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건에서 미지급 임금의 존부에 대한 청구인과 피청구인의 주장에 대해서는 더 살펴볼 필요 없이, 피청구인이 단순히 청구인이 근로계약서를 출근일마다 새로 작성한다거나 다음날 근로 여부가 확정되지 않아 퇴직금이 발생하지 않았다는 이유로 체당금 지급대상이 아니라고 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-11703

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[ 참조조문 ]

근로자퇴직급여보장법 제2조 제4조 제8조

근로기준법 제2조

채무자회생및파산에관한법률

임금채권보장법 제7조

민법 제469조

[ 참조판례 ]

대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결
대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995 판결