국민권익위원회 2021-10511 , 2021. 10. 12., 인용

【재결요지】 사 건 명 체육지도자 자격취소처분 취소청구 사건번호 2021-10511 재결일자 2021. 10. 12. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2021. 4. 29. 청구인에게 한 체육지도자 자격취소 처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 3. 18. 「병역법」 위반으로 징역 1년 6월을 선고받고 그 형이 확정되어 2017. 9. 17. 위 형 집행이 종료되었고, 2019. 12. 31. 「사면법」 제5조제1항제5호에 따라 ‘형 선고의 효력으로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복’하는 내용으로 복권되었다. 나. 서울올림픽기념국민체육진흥공단이사장(이하 ‘국민체육진흥공단이사장’이라 한다)은 2020. 8. 10. 청구인에게 청구인이 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람에 해당한다는 이유로 「국민체육진흥법」 제12조제1항제4호에 따라 ○○ 2급 생활스포츠지도사 및 유소년스포츠지도자 자격취소처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다)을 하였으나, 우리 위원회는 2021. 3. 23. 이 사건 처분은 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라는 인용재결을 하였다. 다. 피청구인은 2021. 4. 29. 청구인에게 위 가목의 사유를 들어 청구인의 ○○ 2급 생활스포츠지도사 및 유소년스포츠지도자 자격을 다시 취소(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 양심에 따른 병역거부를 이유로 형을 선고받은 사실이 있으나 이미 위 형은 2017. 9. 17.자로 집행 종료 및 집행 종료 후 2년이 경과하여 피청구인의 이 사건 처분 2가 있었던 2021. 4. 29. 이후부터는 청구인의 결격사유가 존재하지 않을 뿐만 아니라 행정청이 침해적 행정처분을 할 때에는 당사자에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 주어야 함에도 피청구인은 이 사건 처분 2를 하면서 청구인에게 위 절차를 진행하지 않았으므로 위법ㆍ부당하다. 나. 책임주의 원칙에 비추어 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 양심적 병역거부자에게까지 취소 처분을 하는 것은 헌법상 직업선택의 자유를 본질적으로 침해한 것이고, 헌법재판소 및 대법원의 판결로 양심에 따른 병역거부권이 헌법상 권리로 인정되고 또한 위 권리가 2019. 12. 31.자로 복권되었음에도 불구하고 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분 2는 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙, 헌법상 보장된 기본권 침해와 자유민주주의 정신에 위배되는 행위이다. 3. 피청구인 주장 피청구인이 청구인에 대한 이 사건 처분 2를 할 당시 확인된 사정은 청구인이 징역 1년 6월을 선고받고 그 형이 확정되었다는 것이고 관계법령에서 체육지도자의 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’의 법적 의미는 ‘결격사유가 발생한 사실이 있는 경우’로 보아야 할 것이다. 또한 피청구인이 이 사건 처분 2를 함에 있어서 기존 이 사건 처분 1의 과정에서 밝힌 바와 같이 「행정절차법」에 따른 절차를 각 준수하였고, 청구인의 법적 지위의 보호를 위하여 처분의 효력발생일을 이 사건 처분 1과 동일하게 하는 방식으로 재처분한 것이다. 4. 관계법령 국민체육진흥법 제2조, 제11조의5, 제12조 사면법 제5조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 복권장, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 청구인은 피청구인으로부터 ○○ 2급 생활스포츠지도사 및 유소년스포츠지도자 자격을 취득하였고, 2016. 3. 18. ○○지방법원 ●●지원에서 「병역법」을 위반하였다는 이유로 징역 1년 6월을 선고받아 그 형이 확정되었고, 2017. 9. 17. 위 형 집행이 종료되었다. 나. 헌법재판소는 2018. 6. 28. 「대한민국헌법」 제19조에 따른 양심의 자유에 따른 병역거부자들을 위한 대체복무제도를 규정하지 아니한 「병역법」 제5조제1항 등에 대하여 헌법불합치결정을 하였고 동 재판소 홍보담당관실은 다음과 같이 보도자료를 배포하였다. - 다 음 - ○ 본안 판단 - 병역종류조항이 대체복무제를 규정하지 아니함으로 인하여 양심적 병역거부자들 은 최소 1년 6월 이상의 징역형과 그에 따른 공무원 임용 제한 및 해직, 각종 관허업의 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ면허 등 상실, 인적사항 공개, 전과자에 대한 유ㆍ무형의 냉대와 취업곤란 등 막대한 불이익을 감수하여야 한다. - 병역종류조항은 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다. ○ 결론 - 병역종류조항은「헌법」에 합치되지 아니하나 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자 의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용되도록 하고, 처벌조항은 「헌 법」에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 다. 피청구인은 2019. 8. 7.「국민체육진흥법」 제11조의5제2호ㆍ제3호에 따른 결격사유의 종기 이후에도 체육지도자의 자격을 취소해야 하는지 여부에 대하여 법제처에 법령해석을 요청하였고, 법제처는 2019. 12. 27. 다음과 같이 회신하였다. 다 음 - ○ 질의요지 - 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종 료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과한 경우 또는 금고 이상의 협의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과한 경우 「국민체육진흥법」 제 12조제1항제4호에 따라 체육지도자 자격을 취소해야 하는지? ○ 회신내용 - 「국민체육진흥법」 제11조의5에서는 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 사람(제2호) 및 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람(제3호)은 체육지도자가 될 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제12조제1항제4호에서는 문화체육관광부장관은 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 같은 법 제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다고 규정하여 ‘체육지도자의 결격사유’에 해당하면 자격을 취소하도록 하고 있는데 일반적으로 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’는 ‘결격사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다 고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이므로 행정청이 취소 처분을 할 당시까지 결격사유가 유지되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결 참조). - 다만 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 않아 상대방이 권리자가 권리를 행사하지 않을 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 그 권리를 행사하는 것이 법질서전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 실효의 원칙에 따라 그 권리 행사는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다45827 판결 참조). - 따라서 개별적ㆍ구체적 사안에서 권리를 행사하지 않은 기간 등 제반사정을 고려 할 때 체육지도자 자격취소 처분이 실효의 원칙에 따라 허용되지 않는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 자격취득 결격사유의 종기가 경과한 체육지도자에 대한 자격취소 처분이 제한될 수 있으나(법제처 2017. 5. 10. 회신 17-0023 해석례 및 2017. 11. 2. 회신 17-0500 해석례 참조), 이러한 예외 사유에 해당하는 경우를 제외하고는 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 「국민체육진흥법」 제11조의5제2호 또는 제3호에 따른 결격사유에 해당한 사실이 있는 경우 그 종기가 경과하였다고 하더라도 같은 법 제12조제1항제4호에 따라 체육지도자 자격을 취소해야 한다. 라. 법무부장관은 위 나목에 따라 2019. 12. 31. 청구인에게 다음과 같은 내용으로 복권장을 발부하였다. 다 음 - 성 명 : 김○○ 죄 명 : 병역법 위반 형명과 형기 : 징역 1년 6월 위 사람에 대하여 「사면법」 제5조제1항제5호의 규정에 따라 복권하는 대통령의 명령이 있으므로 이에 복권장을 발부함 마. 2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」의 제정 이유 및 그 주요내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 제정이유 - 2018년 6월 28일 헌법재판소에서 「대한민국헌법」 제19조에 따른 양심의 자유 에 따른 병역거부자를 위한 대체복무제도를 규정하지 아니한 「병역법」 제5조 제1항 등에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 함에 따라 이 법을 제정하여 양심의 자유를 이유로 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행하는 대체역으로의 편입ㆍ심사 및 대체역의 복무 등 대체복무 제도를 마련함으로써 헌법상 양심의 자유와 국방의 의무를 조화시키려는 것임 ○ 주요내용 - 「대한민국헌법」이 보장하는 양심의 자유를 이유로 현역, 예비역 또는 보충역 의 복무를 대신하여 병역을 이행하려는 사람으로서 현역병입영 대상자 등에 해당하는 사람은 입영일 또는 소집일의 5일 전까지 대체역 심사위원회에 대체역으로 편입을 신청할 수 있도록 하고, 대체역 편입 신청인은 대체역 심사위원회의 결정이 있을 때까지 징집 또는 소집을 연기하되, 2회 이상 편입신청을 하는 경우에는 대체역 심사위원회가 인정하는 경우를 제외하고는 징집 또는 소집이 연기되지 않도록 함(제3조). 바. 국민체육진흥공단이사장은 2020. 8. 10. 청구인에게 청구인이 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람에 해당한다는 이유로 이 사건 처분 1을 하였고, 우리 위원회가 2021. 3. 23. 이 사건 처분 1은 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라는 취지의 인용재결을 하자, 피청구인은 2021. 4. 29. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분 2를 하였다. - 다 음 - ○ 처분내용: 2급 생활스포츠지도사(○○), 유소년스포츠지도자(○○) ※ 단, 「국민체육진흥법」 제11조의5제6호 상 ‘3년’의 기간에는 국민체육진흥공단이사장 명의의 처분통지일인 2020. 8. 10.부터 행정심판 인용재결일인 2021. 3. 23.까지의 기간이 포함된 것으로 본다. ○ 근거법령: 「국민체육진흥법」 제11조의5제2호 및 제12조제1항제4호 ○ 처분원인: ○○●●지원에서 징역 1년 6월을 선고받음(2016. 3. 18.) 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「국민체육진흥법」 제11조의5제2호, 제12조제1항제4호에 따르면, 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 사람은 체육지도자가 될 수 없고, 문화체육관광부장관은 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 이에 해당하는 경우 그 자격을 취소하여야 한다고 되어 있다. 2) 「사면법」 제5조제1항제5호에 따르면 복권의 효과는 형 선고의 효력으로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복한다고 되어 있다. 나. 판단 피청구인은 이 사건 처분 2를 할 당시 확인된 사정은 청구인이 징역 1년 6월을 선고받고 그 형이 확정되었다는 것이고, 관계법령에서 체육지도자의 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’의 법적 의미는 ‘결격사유가 발생한 사실이 있는 경우’로 보아야 할 것이며, 이 사건 처분 2의 과정은 「행정절차법」에 따른 절차를 준수한 이 사건 처분 1의 연장선에서 재처분한 것이어서 적법ㆍ타당하다는 취지로 주장하므로 살펴본다. 위 인정사실에 따르면 헌법재판소는 2018. 6. 28.자 결정을 통하여 양심적 병역거부자들이 「대한민국헌법」 제19조 양심의 자유 중 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 해당하고, 형사처벌 자체만으로 공무원 임용제한, 직장해고, 이전에 취득하였던 각종 자격증 상실 등의 법적인 불이익과는 별도로 징역형을 선고받은 전과자로서 처벌 이후 사회생활에서 여러 가지 유ㆍ무형의 냉대와 취업곤란을 포함한 불이익이 심대하여 양심적 병역거부자를 처벌하는 것보다 이들에게 대체복무를 부과하는 것이 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 더 도움이 된다는 취지로 양심적 병역거부자가 수용할 수 있는 대체복무제를 규정하지 않은 「병역법」 제5조에 대하여 헌법불합치 결정을 내린 점, 또한 대법원 역시 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 ‘형사처벌 등 제제’를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 판례 참조)고 판단한 점, 이에 따라 2019. 12. 31. 제정된「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」에 따르면 더 이상 양심적 병역거부자들이 국방의 의무를 저버린 병역기피자가 아닌 대체복무제를 통해 이 사회의 일원으로서 국가와 사회에 대한 소속감을 키우고 스스로에 대한 자긍심을 가지는 동시에 우리 사회는 이들을 공동체 구성원으로 포용하고 관용함으로써 국가와 사회의 통합과 다양성의 수준을 높이는 한편, 헌법상 양심의 자유와 국방의 의무를 조화시키려는데 있다고 제정이유를 밝힌 점, 설령 법제처의 ‘「국민체육진흥법」 제11조의5제2호ㆍ제3호에 따른 체육지도자의 결격사유에 해당하게 된 경우는 결격사유가 발생한 사실이 있는 경우를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석‘이라는 해석례를 근거로 피청구인이 청구인의 결격사유 발생 사실만으로 이 사건 처분 2를 하였다 하더라도 법제처는 개별적ㆍ구체적 사안에서 권리를 행사하지 않은 기간 등 제반사정을 고려할 때 체육지도자 자격취소 처분이 실효의 원칙에 따라 허용되지 않는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 자격취득 결격사유의 종기가 경과한 체육지도자에 대한 자격취소 처분이 제한된다고 하였는바, 청구인은 피청구인의 이 사건 처분 2 전에 복권 명령을 받았으므로 청구인에게는 체육지도자의 자격취소 처분이 허용되지 않는 위의 특별한 사정이 있는 경우에 해당된다고 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 피청구인의 위와 같은 주장은 받아 들일 수 없다. 그렇다면 피청구인이 이 사건 처분 2를 함에 있어 절차 및 내용에 잘못이 있었는지에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피청구인의 이 사건 처분 2는 처분사유가 인정되지 않으므로 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-10511

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[ 참조조문 ]

국민체육진흥법 제11조 제12조

병역법 제5조

대체역의편입및복무등에관한법률

사면법 제5조

대한민국헌법 제19조

행정절차법

[ 참조판례 ]