국민권익위원회 2021-06355 , 2021. 7. 13., 기각

【재결요지】 사 건 명 도산등사실인정 거부처분 취소청구 사건번호 2021-6355 재결일자 2021. 7. 13. 재결결과 기각 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2021. 2. 19. 청구인에게 한 도산등사실인정 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 주식회사 ○○○프러덕션(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)과 ‘@@@@ 뮤지컬 ○○○○’ 출연계약을 체결한 자로, 2021. 2. 9. 피청구인에게 이 사건 회사에 대한 도산등사실인정 신청을 하였으나, 피청구인은 ‘청구인이 뮤지컬 ○○○○의 출연배우로서 개인의 예술성, 대중적 인기도에 의해 책정된 출연료를 지급받는 점, 공연활동은 예술적 가치를 창출하는 생산활동인 점에서 순수한 의미의 노동이라 할 수 없으므로 사용자와 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는「근로기준법」상 근로자에 해당하지 않는다’는 이유로 2021. 2. 19. 청구인에게 도산등사실인정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 회사는 2019. 3. 5. 설립되어 공연 기획ㆍ제작ㆍ투자 및 관리 등의 업무를 수행하는 공연제작사로, 2019. 12. 1.부터 2020. 3. 22.까지 뮤지컬 ○○○○을 공연하기로 기획하고 배우와 스탭을 모집하였으며, 청구인은 실기심사 등을 거쳐 앙상블배우로 발탁된 뒤 하루도 빠짐없이 연습에 참여해 매주 5~6일, 하루 평균 9시간 공연 준비를 하였다(앙상블배우는 주인공이 노래를 부를 때 코러스를 넣거나, 뒤에서 춤을 추고, 주변 인물로 등장해 사건을 고조시키는 역할을 한다. 언뜻 영화의 보조출연자를 연상케 하지만 단역이 아니라 공연의 처음부터 끝까지 모든 장면에 출연하여 공연을 펼쳐야 한다는 점에서 보조출연자와 다르다). 구체적으로, 안무감독이 동작 하나하나 세세하게 지시한 대로 연습을 했고, 음악감독이 지시한 대로 노래 연습을 했으며, 무술감독의 무술 지도를 받았고, 대연습실에 모여 연출가의 지시에 따라 뮤지컬의 전체 장면들을 맞춰 나갔다. 이 사건 회사의 컴퍼니매니저, 무대감독, 조연출 등은 상시 출근하여 연습을 참관ㆍ지시하였고 무대감독은 매일의 연습내용과 다음 날 일정을 정리하여 이 사건 회사에 보고하였다. 마침내 2019. 12. 17. 본 공연이 시작되었으나, 이 사건 회사는 2020. 2. 10. 코로나19 등의 이유를 대며 일방적으로 공연 중단을 통보하였다. 그 결과 청구인은 전체 120회의 공연 중 60회차의 급여만 지급 받은 채 하차해야 했고, 연습기간에 대한 급여도 받지 못했다. 이에 임금을 받지 못한 배우들과 스탭은 2020년 4월 피청구인에게 체불임금에 대한 진정을 제기하였으나, 피청구인은 스탭에 대해서만 인용하였고, 청구인을 비롯한 배우들은 「근로기준법」상 근로자가 아니라는 이유로 종결처리하였으며, 도산등사실인정 신청에 대해서도 같은 이유로 거부하였다. ① 청구인은 이 사건 회사가 지정한 연습일과 연습 장소, 공연일과 공연 장소에서 근로를 제공해야 했으며 업무 내용, 일정, 장소 등에 관해 어떠한 선택권도 존재하지 않은 점, ② 청구인은 공연 준비를 위해 2019. 9. 23.부터 2019. 12. 16.까지 이 사건 회사가 제공한 장소에서 이 사건 회사가 제공한 연습일지에 따라 공연을 준비한 점, ③ 청구인은 이 사건 회사 및 이 사건 회사로부터 권한을 위임 받은 자인 감독ㆍ연출 등으로부터 직접적이고 구체적인 지휘를 받아 근로를 수행한 점, ④ 연습 및 공연에 필요한 자재(의상, 헤어, 소품 등)는 모두 이 사건 회사가 제공한 점, ⑤ 청구인은 회당 출연료에 출연횟수를 곱한 금액을 임금으로 받았을 뿐, 공연 수입의 증감에 따라 지급 받는 임금액에 변화가 없었던 점, ⑥ 청구인은 연습 시작부터 공연이 끝날 때까지 뮤지컬 ○○○○에 매진해야 했기 때문에 다른 일을 할 수 없었으며, 간혹 일정이 겹치는 경우에는 이 사건 회사로부터 미리 허락을 받고 시간을 비울 수 있었던 점, ⑦ 청구인은 실기 심사를 통과하여 선발되었고 다른 배우들과 호흡을 맞춰야 하기 때문에 제3자에게 일을 주거나 제3자로 하여금 일을 대체하게 할 수 없었던 점, ⑧ 이 사건 회사는 업무 지시에 불응할 경우 계약을 해지할 수 있도록 출연계약서를 작성하였으며, 따라서 청구인은 이 사건 회사의 지시와 규율에 따를 수밖에 없었으며, 계약 해지는 가장 강력한 징계와 다를 바 없었던 점, ⑨ 법원, 근로복지공단, 다른 지방노동청들은 근로자성을 판단함에 있어 공연 활동인지, 배우인지 여부를 기준으로 삼지 않은 점 등을 종합하면, 청구인은 이 사건 회사의 계약직 근로자가 분명한바, 청구인이 이 사건 회사의 근로자가 아니라는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 연습시간, 연습장소, 공연일정이 정해져 있었다는 주장 등에 대하여 뮤지컬 배우인 청구인이 연습ㆍ공연일정에 선택권 없이 참석해야 하는 것은 공연의 완성을 위한 것으로서 당사자 간의 계약에 의하여 성립된 사항이다. 청구인이 연출로부터 구체적인 지시를 받았다는 주장과 소품ㆍ의상 등을 제공받았다는 주장 또한 위와 같다. 나. 청구인의 출연료는 공연수익의 증감과 무관하다는 주장에 대하여 청구인이 출연료를 출연회수에 비례하여 지급받기로 한 것은 사실이다. 그러나 청구인의 출연료에는 배우 개인의 인기, 역량, 흥행지수 등에 의하여 평가된 가치가 포함되어 있으며, 일반적인 근로자와 같이 노동의 질을 결정하는 학력, 경력, 연령, 숙련도 등에 의하여 결정된 임금과는 다르다. 또한 공연의 흥행에 따라 배우의 인지도와 인기에 영향을 미칠 수 있고, 방송활동, 광고계약 등도 발생할 수 있는바, 공연성패의 결과가 청구인의 수익과 무관하다고 할 수 없다. 다. 그 밖에 청구인은 뮤지컬 ○○○○ 이외의 활동이 불가하였다고 주장하나, 출연계약서상 청구인은 본 공연을 위한 일정에 차질이 없다면 다른 활동도 가능하였다는 사실을 유추할 수 있다. 또한 출연계약서상에는 청구인의 근로일, 근로시간, 근로장소가 명시된 사실이 전혀 없고, 출연계약서 제18조는 ‘갑과 을 간의 분쟁을 대한상사중재원의 중재 규칙 등에 의하여 해결하기로 한다’고 명시하고 있는바, 이는 본 계약서가 대등한 당사자 간의 계약관계임을 방증하는 것이다. 라. 청구인과 같이 「근로기준법」상 근로자로 인정받기 어려운 직업군들은 특수고용직으로 분류되며, 고용노동부는 특수고용직 등을 대상으로 코로나 19 긴급 고용안정지원금을 지원하고, 특수고용직 고용보험 의무가입 등 사각지대를 보완하는 방안을 모색하고 있다. 그렇다고 하더라도 청구인이 「근로기준법」의 적용대상자가 될 수는 없는바, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제1조, 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제5조, 제24조 근로기준법 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 출연계약서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ‘뮤지컬 ○○○○ 전 배역 공개오디션’ 공고에 따르면 남녀 앙상블 배우는 1차 서류심사, 2차 지정안무, 3차 지정곡ㆍ지정연기 심사를 거쳐 선발된다. 나. 청구인(을)과 이 사건 회사(갑) 간 2019. 8. 23. 체결된 ‘@@@@ 뮤지컬 ○○○○ 출연계약서’의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 -

다. 뮤지컬 ○○○○의 주간 스케줄표 및 업무일지에 따르면, 연습장소는 ○○아트센터 C, D 또는 ●●아트센터 연습실이고, 연습 및 리허설 기간은 2019. 9. 24.부터 2019. 12. 19.까지(일요일 OFF, 시간은 주로 10:00~22:00)인데, 앙상블 배우는 동 기간 안무, 음악, 리딩, 무술, 드라마 등의 연습일정에 대부분 참여하는 것으로 되어 있다. 라. 이 사건 회사는 2020. 2. 10. 코로나 바이러스 확산으로 인한 높은 예매 취소율과 예매관객 감소로 공연을 정상 운영하기 어려워 2020. 2. 11. 이후 공연을 중단한다고 고지하였다. 마. 청구인 외 10인은 2020년 4월 피청구인에게 이 사건 회사를 상대로 다음과 같이 뮤지컬 ○○○○의 연습기간 및 공연기간 미지급 임금 등을 청구하는 취지의 진정을 제기하였다. 다 음 - o 연습기간 최저임금 및 연장근로수당 미지급액 - 청구인 등 앙상블 배우 8명(연습시간 동일) : 각 5,141,513원 - 조연출연자 2명(연습시간 다름) : 2,436,113원, 2,757,588원 - 소품팀 스탭 1명 : 3,104,113원 o 공연기간 임금 미지급액 - 앙상블 배우 8명: 회당출연료(65,000원~140,000원) × 미지급 회차(1~7회차) - 조연출연자 2명 : 회당출연료(250,000원, 400,000원) × 미지급 회차(37, 11회차) - 소품팀 스탭 1명 : 회당출연료 56,250원 × 미지급 회차(31회차) 바. 피청구인이 위 마목의 진정과 관련하여 2020. 5. 14. 이 사건 회사의 프로듀서 최??를 상대로 조사하고 작성한 진술조서의 주요내용은 다음과 같다. 다 음 - o 문 : 청구인 등과 계약을 체결한 경위는? - 답 : 배우 오디션을 보고 공연마다 계약을 체결함 o 청구인 등의 근무조건은? - 연출자, 안무자, 음악감독, 무술감독 등이 전체적인 스케줄을 짜고 배우들에게 시간을 통보할 뿐, 회사는 개입하지 않음. 회사는 연습장소, 무대소품 등은 제공함. 회당출연료와 출연횟수에 비례하여 전체 출연료가 정해지며 연습기간은 무급임 o 진정인의 4대 보험 가입 여부는? - 배우 모두 가입되어 있지 않으며, 3.3% 사업소득세를 떼고있음 o 이 사건 회사 내 취업규칙이 있는지? - 없음 o 진정인의 출퇴근 및 근태관리는? - 정해진 출퇴근 시간이 없고 연출부 등이 짠 스케줄에 따라 움직이며, 지각이나 결근 시에도 연출과의 문제이지 회사는 전혀 개입하지 않음 o 진정인은 휴가를 사용할 수 있는지? - 공연기간에는 월요일에 쉬지만 휴가라는 것은 없음 o 진정인에 대한 업무지시는? - 각 파트의 감독이 연기, 안무 등을 지시하고 관리함 o 진정인이 업무지시에 불응할 경우 불이익은? - 각 파트의 감독이 나가라고 하면 나감. 불응이라고 하는 것이 본인 스스로가 역량이 안되는 것이기 때문에 스스로 나감 o 진정인은 업무수행 결과를 보고하는지? - 보고하는 체계가 아니고 각 파트의 감독이 진행사항을 서로 공유하며, 이러한 내용을 정리하고 자료를 보내는 사람은 조연출 등임 o 진정인이 업무를 수행하는 방법은? - 없음. 각자의 역량에 따라서 하는 것임 o 진정인이 제3자에게 업무를 대행하게 할 수 있는지? - 조ㆍ주연은 더블 캐스팅인 경우가 있어 대행이 가능하나, 앙상블은 매회 출연을 하기 때문에 대행이 불가함 o 진정인은 이 사건 회사 이외 공연에서도 이중 근무가 가능한지 - 우리 공연에만 제 시간에 맞춰 나오면 전혀 제재하지 않음 o 진정인과 이 사건 회사의 계약관계가 종료된 경위는? - 2020. 2. 9.까지 공연하고 코로나로 인해 공연이 중단됨. 주연에게는 제가 직접 연락했으나 배우들과 협의할 사항은 아니었고, 투자자와 협의하여 결정함 사. 근로복지공단(●●지역본부)은 산업재해보상보험심사위원회 심의결과, 영화 <◇◇>에 출연한 대역배우가 「산업재해보상보험법」상 근로자에 해당한다는 이유 등을 들어 2018. 2. 12. 동 근로자의 요양 불승인 처분을 취소한 사실이 있다. 아. 2020년 11월경 언론보도에 따르면 뮤지컬 ‘□□□□’, ‘□□□ □□ □□□□’, ‘마당놀이 □□’ 등 출연자에 대하여 소액체당금이 지급된 사실이 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「임금채권보장법」 제1조에 따르면 이 법은 경기 변동과 산업구조 변화 등으로 사업을 계속하는 것이 불가능하거나 기업의 경영이 불안정하여, 임금등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자 등에게 그 지급을 보장하는 조치를 마련함으로써 근로자의 생활안정에 이바지하는 것을 목적으로 하고, 같은 법 제2조제1호에 따르면 ‘근로자’란 「근로기준법」제2조에 따른 근로자를 말하는데, 「근로기준법」제2조제1항제1호에 따르면 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다. 2) 「임금채권보장법」 제7조제1항제3호ㆍ제2항 및 같은 법 시행령 제5조제1항을 종합하면, 고용노동부장관은 사업주로부터 임금등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 경우로서 해당 사업주가 소정의 요건에 모두 해당되어 미지급 임금등을 지급할 능력이 없다고 인정(이하 ‘도산등사실인정’이라 한다)하는 경우에는 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 최종 3개월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직급여, 최종 3개월분의 휴업수당 등을 사업주를 대신하여 지급한다. 한편, 같은 법 제27조 및 같은 법 시행령 제24조제1항제6호에 따르면, 고용노동부장관은 같은 법 시행령 제5조에 따른 도산등사실인정의 권한을 지방고용노동관서의 장에게 위임한다. 나. 판단 1)「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007. 9. 7. 선고, 2006도777 판결 등 참조). 2) ① 청구인은 안무와 노래, 연기 등 개인의 예술적 재능과 기량을 검증하는 오디션을 거쳐 앙상블배우로 선발된 후 이 사건 회사와 출연계약을 체결하였으며, 이 사건 회사와 출연계약서에 기재된 내용 이외에 특별한 취업규칙이나 복무규정의 적용을 받지 않으며, 별도의 근태관리를 받지 않는 점, ② 공연을 위한 연습시간, 연습장소, 공연장소 등이 정해져 있기는 하지만, 뮤지컬 공연은 청구인 개인이 홀로 완성하는 것이 아니라, 뮤지컬에 참여하는 모든 출연배우와 스탭, 연출부가 각자의 맡은 역할을 원활하게 수행하여 음악, 무용, 연기, 미술 등 여러 예술적 요소를 종합하고 조율한 뒤에 준비된 내용을 관객 앞에서 실수 없이 펼쳐야 하는 것으로서, 관객에게 완성도 높은 예술작품을 제공하기 위하여 그 관여자들이 동일한 시기, 장소에서 함께 작업을 할 필요성이 있는데, 위와 같은 시간과 장소는 이 사건 회사가 일방적으로 지정하는 것이 아니라 이 사건 공연에 참여하는 각 연출자, 안무자, 음악감독, 무술감독, 배우들 등이 공연일정 등을 감안하여 구체적인 일정과 장소를 협의하여 정하게 되는 점, ③ 청구인은 감독과 연출자로부터 구체적인 지시를 받았다고 주장하나, 공연을 위해서는 무대를 연출하는 연출자나 감독은 배우가 그 기획의도에 맞는 역할을 잘 소화해 낼 수 있도록 표정, 안무, 목소리의 톤 등 전반적인 지도를 할 수밖에 없는데, 이를 업무수행 과정에서의 사용자의 지휘ㆍ감독과 동일한 것으로 평가하거나 배우들의 노래와 안무, 연기를 통상적인 근로관계에서 사용자의 지시에 따른 노무제공과 동일하다고 평가하기 어려우며, 나아가 이 사건 회사와 계약관계에 있는 감독과 연출자가 작품을 완성하기 위하여 배우들을 지도하는 것을 사용자인 이 사건 회사의 지휘ㆍ감독이라고 보기도 어려운 점, ④ 청구인이 소품, 의상 등을 제공받았다고 하나 이는 뮤지컬 공연의 전체적인 완성을 위하여 필요한 사항이고, 출연계약서에도 이를 명시하고 있으며, 나아가 소품 및 의상의 결정은 의상담당이나 무대감독 등이 해당 공연에 맞는 디자인, 색상 등을 결정하여 이 사건 회사에게 해당 소품의 준비를 요청하는 상황이라는 점, ⑤ 출연계약서에 본 공연에 차질이 생기지 않도록 한다는 점 이외에 다른 활동을 금지하고 있지 않는 점에 비추어 근로관계의 전속성이 인정되기 어려운 점, ⑥ 청구인이 제3자에게 역할을 대행하게 할 수 없는 것은 오디션을 통해 선발된 뮤지컬 배우로서 출연계약의 성질상 제3자에게 역할을 대행하게 할 수 없는 것이기에, 이를 이유로 근로자성 유무를 판단할 수는 없는 점, ⑦ 청구인은 이 사건 회사로부터 지급받는 출연료에 대해 근로소득세를 원천징수당하지 않고 사업소득세를 납부하고 있고 이 사건 회사 소속 근로자임을 전제로 한 4대 보험의 적용도 배제되고 있는 점, ⑧ 이 사건 계약은 해당 공연이 완료될 때까지의 일회적인 계약으로 본 계약을 통해 이 사건 사용자와 청구인이 계속적 근로관계가 형성된다고 보기 어려운 점, ⑨ 그 밖에 지각이나 결석, 지시불응 등을 이유로 계약이 해지될 수 있는 등의 제약적인 근로조건들은 관객에게 완성도 높은 예술작품을 제공하기 위한 목적으로 공연계약의 당사자 간에 체결된 특수한 형태의 계약내용으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 이 사건 회사에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 한 피청구인의 이사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-06355

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[ 참조조문 ]

임금채권보장법시행령 제5조

근로기준법 제2조

임금채권보장법 제1조 제2조 제7조

산업재해보상보험법

민법 제27조 제469조

[ 사건명 태그]

도산등사실인정거부처분취소청구