국민권익위원회 2021-01473 , 2021. 3. 23., 기각

【재결요지】 사 건 명 변호사시험 전원만점처리결정 등 무효확인청구 사건번호 2021-1473 재결일자 2021. 3. 23. 재결결과 기각 【주문】 1. 이 사건 심판청구 중 피청구인2에 대한 부분과 피청구인1의 시험용 법전 논란에 대한 법전대책결정에 대한 주위적ㆍ예비적 청구 부분은 모두 각하한다. 2. 청구인들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 주위적 청구취지: 피청구인들이 2021. 1. 20. 청구인들에 대하여 한 ‘행정법 기록형 문제 전원만점처리 결정’ 및 ‘시험용 법전 논란에 대한 법전대책결정’은 모두 무효임을 확인한다. 예비적 청구취지: 피청구인들이 2021. 1. 20. 청구인들에 대하여 한 ‘행정법 기록형 문제 전원만점처리 결정’ 및 ‘시험용 법전 논란에 대한 법전대책결정’을 모두 취소한다 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 2021. 1. 5.(화)부터 2021. 1. 9.(토)까지 피청구인1이 실시한 ‘제10회 변호사시험’(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하였고, 이 사건 시험의 공법 기록형 문제 중 행정법 기록형 문제(2번, 50점)(이하 ‘이 사건 문제’라 한다)가 모 법학전문대학원 2020년도 2학기 수업자료와 유사하다는 의혹이 제기되었으며, 피청구인2는 2021. 1. 20. 이 사건 문제에 대하여 응시자 전원 만점처리하기로 의결(이하 ‘이 사건 의결1’이라 한다)하였다. 나. 피청구인1은 2020. 11. 20. 이 사건 시험 일시ㆍ장소 및 응시자 준수사항 공고(법무부공고 제2020-360호)에서 논술형 시험 답안지 작성 시 ‘논술형 시험에 제공되는 시험용 법전(이하 ’법전‘이라 한다)은 그 시험 시간이 종료되면 답안지와 함께 제출하여야 하고, 4일 동안 사용되므로 다른 사용자를 위하여 낙서나 줄긋기 등을 하여서는 안 된다.’라고 하였으나, 코로나19 확산이 우려됨에 따라 2021. 1. 2. 법전 배부방식을 최초 사용자 이름을 기재하고 4일 동안 같은 응시자가 같은 법전을 사용하는 방식으로 변경한다는 내용을 응시자 전원에게 문자로 통지하고, 같은 날 법무부 홈페이지(시험공고)에 게시하였다. 이에 따라 시험감독관별로 법전에 줄긋기 여부를 허용 또는 허용하지 않게 되는 상황이 발생하여 법전 사용에 혼선이 초래되어 피청구인1은 2021. 1. 7. 응시생 전체에게 줄긋기가 허용됨을 안내하였으며, 이에 대하여 피청구인2는 시험 집행과정에서 발생한 다른 논란(1개 시험실 1분 조기종료 및 법전 밑줄 허용) 등에 관하여는 향후 피청구인1이 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마련하도록 의결(이하 ‘이 사건 의결2’이라 한다)하였다. 다. 피청구인1은 2021. 1. 20. 피청구인 2의 이 사건 의결1, 2를 언론에 공표(이하 ‘이 사건 공표’라 한다)하였다. 2. 청구인들 주장 가. 피청구인1은 이 사건 시험에서 문제 유출과 법전 사용 등에 대한 논란이 일자 피청구인2에게 이 사건 문제 등에 대한 대책들을 상정한 후, 피청구인2의 심의 의결사항을 당일 언론을 통해 공표하였다는 것은 피청구인들이 유기적으로 연계되어 공동으로 행위를 하였음을 보여주고 있으므로 피청구인들은 모두 피청구인 적격이 인정된다. 나. 피청구인1은 피청구인2의 의결에 사실상 기속되어 대외적으로 피청구인1이 주체임을 표시하며 언론에 공표하였는바, 50점 배점인 이 사건 문제를 전원만점처리하면 그 자체로 응시자들의 성적에 변동을 주게 될 뿐만 아니라 이 사건 문제의 시험을 비롯한 제 시험에서 응시자들이 공정하게 능력을 검증받을 지위에 영향을 주게 되므로 그 처분성이 인정되며, 이 사건 의결2의 경우도 각 과목의 시험 시행에 앞서 출제가 예상되는 관련 조항들에 밑줄 긋기는 응시자들 간 성적편차를 야기했음에도 어떠한 조치도 강구하지 않고 방치한 것이므로, 그 자체로 응시자들의 성적에 변동을 주고 공정하게 평가받을 응시자들의 법적 지위에 영향을 주는 행정청의 행위로서 처분성이 인정된다. 다. 청구인들 대부분이 변호사시험 모의시험에서 행정법 기록형 시험성적이 상위권으로서 전략과목이었는데 이 사건 의결1로 인하여 전략과목의 답안지 자체가 채점되지 못하고 표준점수를 아예 총점에 더할 수조차 없게 됨으로써 청구인들의 합격이 사실상 요원해질 수 있고, 이 사건 문제를 미리 본 응시자들은 헌법 기록형 시험에서 신속한 답안 작성과 보다 많은 시간을 활용했을 수 있으며 점수도 높게 받을 가능성이 높으므로 헌법 기록형 시험에서 취한 부당한 이익을 가지며, 상대적으로 청구인들이 낮은 점수를 받게 되는 부당한 결과를 초래함으로써 공정하게 평가받고 능력만큼 정당한 점수를 받을 청구인들의 법률상 이익을 직접 침해하고 있으며, 법전에 밑줄을 긋는 행위는 「변호사시험법 시행령」 제12조제5호의 ‘그 밖의 부정한 수단으로 본인 또는 다른 사람의 시험결과에 영향을 미치는 행위’로 부정행위에 해당하며, 시험용 법전에 표시 등 일체의 행위를 하지 않은 청구인들은 사실상 시험용 법전을 커닝페이퍼로 하여 시험을 치른 다른 응시자들에 비해 상대적으로 낮은 점수를 받을 가능성이 매우 높은데도, 피청구인들이 관련자 문책 등 어떠한 조치도 강구하지 않고 향후 변호사시험에 관하여만 추상적인 대책을 마련함으로써 공정하게 평가받고 능력만큼 정당한 점수를 받을 청구인들의 법률상 이익을 직접 침해하고 있다. 라. 피청구인들이 한 이 사건 의결1과 이 사건 의결2는 공정하고 합리적인 대책이 강구될 것이라는 응시자들의 신뢰를 저버렸고, 재량권을 현저히 일탈 남용하여 위법하므로 무효임이 확인되거나 취소되어야 한다. 3. 피청구인들 주장 가. 행정심판은 처분을 한 행정청을 피청구인으로 하여 청구하여야 하고 ‘행정청’이란 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가 또는 공공단체의 의견을 결정하여 외부로 표시할 수 있는 기관 즉 처분을 할 수 있는 기관을 말하는데, 청구인들은 피청구인2의 의결들을 다투고 있고, 피청구인1은 이 사건 의결1, 2를 한 행정청이 아님이 명백하므로, 이 사건 심판청구 중 피청구인1을 피청구인으로 한 부분은 부적법하다. 또한 피청구인2는 채점기준, 시험합격자의 결정 등에 관한 사항을 심의ㆍ의결하는 기관인바, 그 소관 사무는 시험관리에 관한 내부적인 사항들로서 의사결정이 외부로 표시되어야 하는 사항들이 아니고, 유일하게 외부로 표시되어야 하는 시험의 합격자 결정에 관한 사항은 「변호사시험법」 제10조제1항에 피청구인1이 결정하도록 되어 있어 피청구인2는 내부 자문기관으로서 외부에 행정주체의 의견을 표시하는 행정청에 해당하지 아니하므로 이 사건 심판청구 중 피청구인2를 피청구인으로 한 부분도 부적법하다. 나. 이 사건 의결1, 2는 내부 자문기관인 피청구인2의 행위로서 ‘행정청’의 행위로 볼 수 없고, 법적 구속력이 없는 행정기관 내부의 채점을 위한 사실행위에 불과하며, 피청구인1이 정보 공개 차원에서 언론에 해당 내용을 알렸을 뿐 그 자체로 완결되고, 피청구인2 명의로 별도의 공고ㆍ통지절차 등이 이루어지지 않는 등 구체적 사실에 관한 법 집행이나 공권력의 행사에 해당하지 않으며, 청구인들의 법적 지위나 불이익에 영향을 미치지 않아 처분에 해당하지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 다. 피청구인1은 2021. 1. 11.부터 2021. 1. 18.까지 학계ㆍ실무계의 공법 전문가 13인(대한변호사협회 추천 3인, 법학전문대학원협의회 추천 3인, 공법 기록형 채점위원 7인)의 전문검토위원들로부터 응시자 간 유불리 해소 필요성 여부 및 그 방안 등에 관한 의견을 받았고, 이 의견들을 기초로 재시험을 포함한 7가지 방안들에 대하여 피청구인2가 심의하여 이 사건 의결1이 의결된바, 응시자 간 형평성과 시험의 공정성을 확보할 수 있는 가장 합리적인 방안이 도출된 것이며, 특히 문제풀이에 소요되는 시간상의 유불리 등은 일률적으로 산정하기 어려운바, 이 사건 의결1은 충분한 합리성이 인정된다. 라. 청구인들은 법전 밑줄 긋기가 부정한 행위에 해당한다고 주장하나, 2020. 11. 20.자 이 사건 시험 응시자 준수사항 등 공고에 부정행위로 간주될 수 있는 응시자 준수사항은 포스트잇 등 부착물 사용 행위로 되어 있고, 법전 밑줄 긋기는 부정행위로 명시되어 있지 않으므로 청구인들의 주장은 이유 없으며, 법전 밑줄 긋기에 대한 제재조치는 피청구인2의 소관 사무를 벗어난 사항이고, 사후적 불이익 시정조치 등을 취하지 않은 것이 신뢰보호의 원칙 및 평등의 원칙에 위반하지 않으므로 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수도 없다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조, 제17조 번호사시험법 제3조, 제9조, 제10조, 제14조, 제15조, 제16조, 제17조, 제17조의2, 번호사시험법 시행령 제2조, 제12조, 제12조의2 5. 인정사실 청구인들과 피청구인들이 제출한 이 사건 시험 공고문(법무부공고 제2020-360호), 제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인1이 2020. 11. 20. 공고한 이 사건 시험 일시ㆍ장소 및 응시자 준수사항 공고문(법무부 공고 제2020-360호)의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

나. 피청구인1은 2021. 1. 2. 응시자 전원에게 문자를 발송하고, 법무부 홈페이지(시험공고)에 게시한 ‘코로나19 확산 관련 이 사건 시험의 강화된 시험장 방역 준수사항’ 안내문의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

다. 피청구인1은 이 사건 문제에 대한 조치를 위해 2021. 1. 11.부터 2021. 1. 18.까지 전문검토위원 13명에게 이 사건 문제와 모 법학전문대학원 강의자료 간 유사성 여부, 응시자 간 유불리 해소 필요성, 그 해소 방안 등에 대한 의견서를 받아 공정성 확보를 위한 7개의 방안을 도출하여 피청구인2의 심의 안건으로 상정하였고, 피청구인2는 2021. 1. 20. 다음의 7개 안을 심의한 후 이 사건 의결1을 하였다. - 다 음 - ○ (1안) 별도 조치 불요, (2안) 채점기준 조정(중복 부분을 일괄 배점하고, 그 외 부분을 채점하기 위해 배점을 조정), (3안) 모 법학전문대학원 응시자만 분리 채점, (4안) 전원 만점, (5안) 합격자 수 증원, (6안) 채점기준을 조정한 후 합격자 수 증원, (7안) 전면 재시험 실시 라. 피청구인1이 2021. 1. 20. 언론에 알린 제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과는 다음과 같다. - 다 음 - ○ 피청구인2는 금일(1. 20.) 제20차 위원회를 개최하여 이 사건 문제에 대하여 심의한 후, 응시자 간 형평성과 시험의 공정성을 확보하기 위해 이 사건 의결1을 하였음 - 법무부는 이 사건 시험에서 출제된 이 사건 문제가 모 법학전문대학원 강의자료와 유사하다는 논란에 대하여 확인한 후, 학계ㆍ실무계 공법 전문가 총 13인의 전문검토위원들로부터 두 문제의 유사성 여부 등에 관한 의견 및 공정성 확보 방안에 대한 의견을 취합하고, 금일 피청구인2의 안건으로 상정하였음 - 피청구인2는 이 사건 문제와 강의자료 간 유사성, 법학전문대학원 교육 과정상 보통 다뤄지는 내용인지 여부, 응시자 간 유불리 해소의 필요성 여부 및 그 해소방안 등을 종합적으로 심의한 후, 응시자 간 형평성과 시험의 공정성을 확보하는 방안을 의결하였음 ○ 또한 피청구인2는 시험 집행과정에서 발생한 다른 논란(1개 시험실 1분 조기종료 및 법전 밑줄 허용) 등에 관하여는 이 사건 의결2를 하였음 ○ 법무부는 이번 이 사건 시험 과정에서 드러난 문제점들을 개선하고, 변호사시험의 공정성을 확보하기 위한 전반적인 제도개선안을 마련할 예정임 ※ 피청구인2는 「변호사시험법」 제14조에 따라 법무부차관, 법학교수(5명), 판사(2명), 변호사(3명), 법무부 고위공무원(1명), 검사(1명), 학식과 덕망이 있는 위원(2명) 등 총 15명으로 구성되어 있음 - 피청구인2는 출제방향 및 기준ㆍ채점기준ㆍ합격자의 결정ㆍ시행방법 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항, 그 밖에 법무부장관이 회의에 부치는 사항을 심의함( 「변호사시험법」 제15조) 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 및 이 사건 의결 1, 2와 이 사건 공표의 무효 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「행정심판법」 제2조에 따르면, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하며, 같은 법 제3조제1항에 따르면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제5조제1호ㆍ제2호에 따르면, 취소심판은 행정청의 위법ㆍ부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판이라고 되어 있으며, 무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판이라고 되어 있고, 같은 법 제17조제1항에 따르면 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 하되, 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「변호사시험법」 제3조, 제9조제1항 및 제10조에 따르면, 시험은 법무부장관이 관장ㆍ실시하며, 시험과목은 공법(헌법 및 행정법 분야의 과목을 말한다)(1호), 민사법(「민법」, 「상법」 및 「민사소송법」 분야의 과목을 말한다)(2호), 형사법(「형법」 및 「형사소송법」 분야의 과목을 말한다)(3호)으로 되어 있고, 법무부장관은 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 하되 제14조에 따른 변호사시험관리위원회의 심의 의견과 대법원, 「변호사법」 제78조에 따른 대한변호사협회 및 법학전문대학원 등을 구성원으로 하여 「민법」 제32조와 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」 제4조에 따라 설립된 법인의 의견을 들어야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제14조제1항, 제15조 및 제16조에 따르면, 시험을 실시하기 위하여 법무부에 변호사시험관리위원회를 두고, 시험문제의 출제 방향 및 기준에 관한 사항(1호), 채점기준에 관한 사항(2호), 시험합격자의 결정에 관한 사항(3호), 시험방법 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항(4호), 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항(5호)을 심의한다고 되어 있고, 변호사시험관리위원회의 회의는 법무부장관의 요구가 있거나 위원장이 필요하다고 인정할 때에 위원장이 소집한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 피청구인2에 대하여 ‘행정청’이란 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가 또는 공공단체의 의견을 결정하여 외부로 표시할 수 있는 기관, 즉 처분을 할 수 있는 기관(대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결)을 말하고, 행정주체의 의사를 결정하는 권한을 가졌다고 하더라도 그 의사를 외부에 표시할 권한을 가지지 못하는 의결기관은 행정소송의 피고가 될 수 있는 행정청이라고 할 수 없는바(서울행정법원 2010. 8. 19. 선고 2010구합20348 판결), 피청구인2는 피청구인1이 변호사시험을 실시하기 위하여 법무부에 둔 기관으로서, 변호사시험의 채점기준에 관한 사항을 심의할 권한을 가지고 있기는 하지만 이를 외부에 표시할 권한이 없는 심의기관에 불과하여 행정심판의 피청구인이 될 수 있는 행정청이라고 볼 수 없으므로, 피청구인2를 대상으로 한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 없는 기관을 상대로 제기한 것으로서 「행정심판법」 제17조를 위반하여 부적법하다. 2) 피청구인1은 변호사시험을 관장ㆍ실시하고 합격자를 결정하는 자로서, 이 사건 의결1 및 의결2를 언론에 공표한 것은 피청구인1이 이 사건 의결1 및 의결2를 피청구인1의 의견으로 결정하고 이를 언론에 공표한 것으로 보아야 한다. 따라서 피청구인1이 이 사건 의결1 및 의결2를 언론에 공표한 것에 대해서 검토하도록 한다. 가) 이 사건 청구취지 중 이 사건 의결2 및 공표에 대하여 청구인들은 시험 현장 감독관들에게 통일된 지침이 내려가지 않아 법전 밑줄 긋기가 허용된 시험장과 허용되지 않은 시험장이 발생함으로써 수험생간에 공정하게 능력을 검증ㆍ평가를 받을 수 있는 법적지위가 침해되었음에도, 추상적으로 대책을 마련하겠다고 하였을 뿐 아무런 해결방안을 담지 않은 것은 공권력 행사의 거부 또는 부작위에 해당하며 이에 따라 위와 같은 법적 지위의 침해가 계속되고 있다는 취지의 주장을 하나, 변호사시험의 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마련하도록 한 이 사건 의결2 및 이에 대한 이 사건 공표 자체는 장래에 실시될 시험에 있어서 그와 같은 보완책 내지 방지 대책을 실시한다는 일종의 사전 계획이나 시험을 실시하기 위한 준비행위에 불과한 것으로서, 이로 인하여 청구인들의 권리, 의무에 직접적인 법적 효과를 초래하는 것이 아닌 점, 단순히 법전 밑줄 긋기 허용 여부에 대한 혼선이 있었다는 사실만으로 공정하게 능력을 검증ㆍ평가받을 수 있는 청구인들의 법적 지위가 침해되었다고 보기 어려운 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 의결2 및 이에 대한 이 사건 공표는 행정청의 처분이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구 중 동 부분은 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 나) 이 사건 청구취지 중 이 사건 의결1 및 공표에 대하여 피청구인1은 변호사시험을 관장ㆍ실시하는 행정청의 지위에서 우월한 공권력의 주체로서 이 사건 문제에 대한 대책을 마련하기 위하여 「변호사시험법」 및 같은 법 시행령이 정한 절차에 따라 이 사건 의결1을 하고 그 내용을 공표한 것이므로 구체적인 법집행작용에 해당한다고 보이고, 이 사건 의결1은 사실상 이 사건 문제의 무효화 또는 이 사건 시험과목에서의 배제를 의미하는 것으로서 단순한 채점행위 등의 내부적 사실행위 또는 그 기준에 불과하다고 보기 어려우므로, 이 사건 의결1 및 이 사건 공표에 대한 처분성이 인정된다는 청구인들의 주장을 받아들이기로 한다. 법령에 의하여 시행되는 변호사시험에 있어서, 출제 및 배점, 정답의 결정, 채점의 방식, 점수의 구체적인 산정 방법 및 기준, 합격자의 선정 등은 원칙적으로 시험 시행자의 고유한 정책판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량에 속하는 사항이며, 다만 그 방법이나 기준이 헌법이나 법률을 위반하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 경우 또는 시험의 목적, 관계 법령 등의 취지에 비추어 현저하게 불합리하거나 부당하여 재량권을 일탈 내지 남용하였다고 판단되는 경우에 한하여 이를 위법하다고 볼 것인바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다66770 판결 등 참조), 피청구인1은 이 사건 문제에 대하여 모 법학전문대학원 2020년도 2학기 수업자료와 유사하다는 의혹이 제기되어 응시자들 간의 형평성과 이 사건 시험의 공정성을 확보할 수 있는 가장 합리적인 방안을 신속하게 마련하기 위해 전문검토위원들의 의견을 취합한 후 7개의 방안에 대하여 심의되도록 피청구인2에게 상정하였고, 이 사건 의결1이 결정되어 피청구인1이 이를 공표한 것을 비추어 볼 때, 응시자들의 공정한 능력 검증ㆍ평가 및 합격 여부 등에 관한 법률상 이익의 침해 가능성에 대하여 상당히 검토되었다고 보이며, 응시자들 간 형평성과 시험의 공정성을 확보할 수 있는 방안으로 이 사건 의결1을 한 것으로 보이고, 재량의 범위를 현저하게 일탈하였다고 보기 어려운바, 피청구인1이 언론에 공표한 이 사건 의결1은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없고, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고도 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 피청구인2에 대한 부분과 피청구인1의 시험용 법전 논란에 대한 법전대책결정에 대한 주위적ㆍ예비적 청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하고, 나머지 청구는 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-01473

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법

변호사시험법시행령 제12조

행정심판법 제2조 제3조 제5조 제17조

변호사시험법 제3조 제10조 제14조

변호사법 제78조

대한민국헌법

공익법인의설립ㆍ운영에관한법률 제4조 제14조