전원재판부 2021헌바180, 2023. 8. 31.

【전문】【당 사 자】 사 건 2021헌바180 구 사립학교법 제73조의2 등 위헌소원 청 구 인 김○○의 소송수계인 김□□ 대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 박경용 당 해 사 건 대법원 2020도17434 업무상횡령등 선 고 일 2023. 8. 31. 【주 문】 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 중 ‘교비회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되’ 부분, 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되고, 2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것) 제29조 제6항 본문, 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제73조의2는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건개요 김○○는 2014. 8. 14.경부터 2015. 7. 12.경까지 학교법인 ○○이 운영하는 ○○대학교 총장으로 재직한 사람이다. 김○○는, 학교법인이 설치ㆍ운영하는 사립학교의 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없고, 교비회계의 세출은 학교교육에 직접 필요한 경비로 사용되어야 하며 이를 다른 용도로 사용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2014. 11. 17.경부터 2015. 6. 8.경까지 총 12회에 걸쳐 학교 교육에 직접 필요한 경비가 아닌 변호사 비용 등 법률비용 총 50,554,200원을 ○○대학교 교비회계에서 지출함으로써 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계로 각 전출함과 동시에 업무상 보관하던 교비를 횡령하였다는 공소사실(업무상횡령, 사립학교법위반) 등으로 기소되어 2019. 8. 14. 춘천지방법원 원주지원에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았다(춘천지방법원 원주지원 2018고단715). 김○○는 위 업무상횡령 및 사립학교법위반 범죄사실 12회 중 4회의 범행에는 관여하지 않았다는 등의 취지로 1심 판결에 불복하여 항소하였고, 항소심 법원은 2020. 11. 20. 김○○가 다툰 4회의 범행 중 1회에 대하여 무죄라고 판단하면서 원심판결을 파기하고 다시 김○○에게 1심과 동일한 형을 선고하였다(춘천지방법원 2019노739). 김○○는 이에 불복하여 상고하였고(대법원 2020도17434), 상고심 계속 중 구 사립학교법 제29조 제2항 중 ‘각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되’ 부분, 제29조 제6항, 제73조의2에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2021. 6. 3. 그 신청이 기각되자(대법원 2021초기199), 2021. 6. 29. 위 조항들에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 김○○는 2021. 12. 19. 사망하였고 2022. 1. 20. 그의 아들인 청구인이 소송을 수계하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 사립학교법 제29조 제2항 중 ‘각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되’ 부분, 제29조 제6항, 제73조의2에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건은 ‘교비회계의 세입ㆍ세출’과 관련된 것이므로 구 사립학교법 제29조 제2항은 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정하고, 이와 무관한 구 사립학교법 제29조 제6항 단서는 심판대상에서 제외하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 중 ‘교비회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되’ 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다), 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되고, 2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것) 제29조 제6항 본문(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제73조의2(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 위임조항’ 및 ‘이 사건 금지조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제29조(회계의 구분 등) ② 제1항의 규정에 의한 학교에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계(부속병원이 있는 경우에 한한다)로 구분할 수 있고, 교비회계는 등록금회계와 비등록금회계로 구분하며, 각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되 학교가 받은 기부금 및 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 한다. 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되고, 2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것) 제29조(회계의 구분 등) ⑥ 제2항에 따른 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 차입금의 원리금을 상환하는 경우 2. 공공 또는 교육ㆍ연구의 목적으로 교육용 기본재산을 국가, 지방자치단체 또는 연구기관에 무상으로 귀속하는 경우. 다만, 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 경우에 한한다. 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제73조의2(벌칙) 학교법인의 이사장이나 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사) 또는 대학교육기관의 장이 제29조 제6항(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 구 사립학교법(1981. 2. 28. 법률 제3373호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제29조(회계의 구분 등) ① 학교법인의 회계는 그가 설치ㆍ경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분한다. 구 사립학교법 시행령(2012. 7. 24. 대통령령 제23974호로 개정되고, 2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정되기 전의 것) 제13조(교비회계와 부속병원회계의 세입세출) ① 교비회계의 세입은 다음 각 호의 수입으로 한다. 1. 법령 또는 학칙에 의하여 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금ㆍ수업료 및 입학수험료 2. 학사관계제증명수수료 3. 학교시설의 사용료 및 이용료 4. 다른 회계로부터 전입되는 전입금 5. 학생의 실험실습에서 생기는 생산품등의 판매대금 6. 교비회계의 운용과정에서 생기는 이자수입 7. 교육용 기자재등의 불용품 매각수입 8. 교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금 8의2. 학교가 학교교육에 사용할 목적으로 받은 기부금 9. 기타 학교법인의 수입으로서 다른 회계에 속하지 아니하는 수입 ② 교비회계의 세출은 다음 각호의 경비로 한다. 1. 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비 2. 학교교육에 직접 필요한 시설ㆍ설비를 위한 경비 3. 교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비 4. 제1항 제8호의 차입금의 상환원리금 5. 기타 학교교육에 직접 필요한 경비 3. 청구인의 주장 가. 법률에 의한 처벌법규의 위임은 극히 예외적으로 인정되어야 하고, 무엇이 금지된 행위인지를 수범자가 알 수 있어야 한다. 그런데 심판대상조항 중 구 사립학교법 제29조 제2항은 "각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되"라고만 규정할 뿐 대통령령으로 정할 세입ㆍ세출의 구체적인 범위를 전혀 제시하지 않고 있어 포괄위임금지원칙을 위반하고, 처벌법규인 구 사립학교법 제29조 제6항과 제73조의2가 위와 같이 내용이 모호하고 불명확한 규정을 구성요건조항으로 하고 있어 결국 법집행 당국의 해석 여하에 따라 자의적인 형사처벌을 가능케 하므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 나. 사립학교법인이 학교를 어떠한 취지로 설립하여 어떻게 운영할 것인지는 헌법상 기본권인 사립학교 운영의 자유에 의하여 보장되는 것으로 교비의 집행에서도 존중되어야 함에도, 심판대상조항은 법령상 교비회계에 속하지 않는 것으로 설정된 항목은 설령 그것이 실질적으로 학교의 운영에 관련된 사항이라고 하더라도 교비회계에서 집행하는 것을 금하고 있으므로, 이는 사립학교 운영의 자유를 본질적으로 침해하는 것이다. 다. 사립대학교 총장에게는 학교운영에 있어서 필수적으로 수반되는 각종 분쟁에 관한 재판청구권이 보장되어야 하나, 심판대상조항으로 인해 소송비용을 교비회계에서 지출하는 것이 금지될 경우 사립대학교 총장은 필요한 경우에도 소송을 수행하기 어려운 현실적인 어려움에 처하게 되므로, 심판대상조항은 사립대학교 총장의 재판청구권 또한 침해하고 있다. 4. 사립학교의 회계 구분과 취지 가. 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 구 사립학교법은 학교회계에 속하는 수입은 학교회계 이외의 회계에 전입하거나 유용할 수 없도록 하는 규정을 두었고(제29조 제3항), 1981. 2. 28. 법률 제3373호로 개정된 구 사립학교법(이하 ‘1981년 개정 사립학교법’이라 한다) 제29조는 조문제목을 ‘회계의 구분’으로 하고 제1항에서 학교법인의 회계는 그가 설치ㆍ경영하는 ‘학교에 속하는 회계’와 ‘법인의 업무에 속하는 회계’로 구분한다고 규정하고, 이하 각 항에서 더욱 상세하게 학교법인의 회계를 구분하는 규정을 둠으로써 현재의 조문 체계를 갖추게 되었다. 1981년 개정 사립학교법 제29조 제2항은 ‘학교에 속하는 회계’를 ‘교비회계’와 ‘부속병원회계’로 구분하고 각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였으며, 1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정시 ‘수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 한다’는 부분을 추가하였고, 그 후 약간의 자구를 변경하는 내용의 개정이 이루어졌으나, ‘각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하는 것’은 1981년 개정 사립학교법 이후 현재까지 그대로이다. 1981년 개정 사립학교법 제29조 제2항의 위임에 따라 1981. 5. 21. 대통령령 제10319호로 개정된 구 사립학교법 시행령 제13조는 제1항에서 교비회계의 세입을, 제2항에서 교비회계의 세출을 규정하였고, 그 후 ‘기부금’ 항목이 추가된 것과 ‘제증명’이 ‘각종 증명’으로 표현만 수정된 것 외에, 나머지 내용은 현재까지 그대로 유지되고 있다. 또한 1981년 개정 사립학교법 제29조 제6항은 본문에서 같은 조 제2항의 규정에 의한 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다고 규정하고 단서에 예외 규정을 두었는데, 그 후 약간의 자구 수정 수준의 개정이 몇 차례 이루어졌다. 한편 1981년 개정 사립학교법 제73조의2는 학교법인의 이사장이나 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사) 또는 대학교육기관의 장이 같은 법 제29조 제6항(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함)의 규정에 위반한 때에는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였고, 그 후 법정형의 상향 개정 및 조문 이동으로 현행 사립학교법 제73조는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금을 법정형으로 하고 있다. 나. 사립학교법의 위와 같은 개정 경위를 살펴보면, 다소간의 표현과 범위의 변동은 있었으나, 학교법인의 회계를 ‘학교에 속하는 회계’(이하 ‘학교회계’라 한다)와 ‘법인의 업무에 속하는 회계’(이하 ‘법인회계’라 한다)로 구분하고 ‘학교회계’ 중 다시 ‘교비회계’를 구분해 내어 ‘교비회계’에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전용(전출, 대여, 목적 외 부정사용)할 수 없도록 하며, 다른 회계와 달리 ‘교비회계’에 대해서는 이를 전용하는 경우 처벌규정까지 두어 그 사용을 엄격하게 관리하는 것이 사립학교법 제정 당시부터 현재까지 사립학교법이 취하고 있는 큰 틀에서의 일관된 입장임을 알 수 있다. 사립학교법이 이와 같이 회계를 분리하는 이유는 재정적 기초가 서로 다른 회계들을 엄격하게 구분하여 사립학교 회계의 공공성과 투명성을 담보하고자 함에 있고, 특히 ‘교비회계’의 다른 회계로의 전용을 금지하는 이유는 사립학교의 ‘교비회계에 속하는 수입 및 재산’이 본래의 용도인 학교의 학문 연구와 교육 및 학교운영을 위해 사용되도록 하여, 사립학교가 교육기관으로서 양질의 교육을 제공하는 동시에 교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다질 수 있도록 하려는 것이다. 5. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 청구인은 이 사건 위임조항이 "각 회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되"라고만 규정할 뿐 대통령령으로 정할 세입ㆍ세출의 구체적인 범위를 전혀 제시하지 않고 있어 포괄위임금지원칙을 위반하고, 이 사건 금지조항과 처벌조항은 그 내용이 모호하고 불명확한 이 사건 위임조항을 전제로 하고 있어 결국 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 즉, 이 사건 위임조항의 내용은 예측이 불가능하고, 다른 심판대상조항은 이 사건 위임조항을 그 내용의 일부로 하므로 이로 인해 다른 심판대상조항의 내용까지도 불명확하게 되어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다는 것이다. 청구인의 위와 같은 주장은 결국 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반된다는 것을 전제로 한 것으로서 이것이 청구인 주장의 핵심이라 볼 수 있으므로 이 사건 위임조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부를 살펴보기로 한다. 또한 이 사건 금지조항은 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고, 이 사건 처벌조항은 교비회계에서 전용하는 경우 이를 형사처벌하도록 하고 있는바, 이것이 사립학교 운영의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 한편 청구인은 사립대학교 총장에게는 학교운영에 있어서 필수적으로 수반되는 각종 분쟁에 관한 재판청구권이 보장되어야 하는데, 심판대상조항으로 인해 필요한 경우에도 소송을 수행하기 어려운 현실적인 어려움에 처하게 되므로, 심판대상조항은 사립대학교 총장의 재판청구권을 침해한다고 주장하고 있으나, 이는 간접적, 사실적 제약일 뿐 재판청구권에 대한 직접적인 제한이라고 볼 수 없어 이에 대하여 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 위임조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙의 관계 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12; 헌재 2022. 2. 24. 2017헌바438등 참조). 헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15; 헌재 2022. 2. 24. 2017헌바438등 참조). (2) 판단 (가) 위임의 필요성 이 사건 위임조항은 교비회계의 세입과 세출에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있다. 그런데 ‘교비회계의 세입’과 ‘교비회계의 세출’ 항목은 기술적이고 세부적이라는 특징을 가지는바, 법률에서 일일이 그 내용을 규정할 필요성이 적고, 그럼에도 불구하고 법률에서 정한다면 이와 같은 항목을 변경하여야 할 상황이 발생할 경우 법률의 개정절차를 밟아야 하므로 즉각적인 대처가 어렵게 될 우려가 있다. 따라서 ‘교비회계의 세입ㆍ세출과 관련된 사항’을 하위법령에서 정하도록 위임할 필요성이 인정된다 할 것이다. (나) 예측가능성 앞서 본 바와 같이 이 사건 위임조항은 교비회계의 세입과 세출에 관한 사항을 대통령령으로 위임하고 있다. ‘교비회계’란 학교법인의 회계 중 법인회계를 제외한 학교회계에 속하는 것으로서(사립학교법 제29조 제1항), 학교회계 중 부속병원회계를 제외한 것을 말하고(사립학교법 제29조 제2항), ‘세입’은 1회계연도의 모든 수입을, ‘세출’은 1회계연도의 모든 지출을 의미한다. 그런데 사립학교법이 학교법인의 회계를 학교법인이 설치ㆍ경영하는 학교에 속하는 회계(‘학교회계’)와 법인의 업무에 속하는 회계(‘법인회계’)로 구분하고(제29조 제1항), 다시 학교회계도 교비회계와 부속병원회계로 구분하는 이유는 재정적 기초가 서로 다른 회계들을 엄격하게 구분하여 사립학교 회계의 공공성과 투명성을 담보하고자 함에 있다. 특히 학교회계 중에서도 사립학교의 주된 수입원인 교비는 그 회계의 투명성이 담보되지 않을 경우 사립학교의 재정적 기초를 무너뜨릴 수 있으므로 법상 정해진 바에 따라 엄격하게 관리 감독할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 위임조항에서 대통령령에 위임하고 있는 교비회계의 세입과 세출 항목은 이러한 학교회계의 분리 취지를 고려하여야 한다. 한편, 사립학교법 제29조 제2항은 교비회계를 등록금회계와 비등록금회계로 구분하고, 학교가 받은 기부금과 수업료 기타 납부금을 교비회계의 수입으로 하여 별도 계좌로 관리하도록 하고 있다. 또한 이 사건 금지조항은 그 지출과 관련하여 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 다른 회계로 전출하는 것을 금지하고 있다. ‘다른 회계’는 ‘교비회계 이외의 다른 모든 회계’를 의미하는 것으로서 ‘당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함’한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결; 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결; 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조). 이 사건 금지조항이 다른 회계로의 전용을 금지하는 이유는 사립학교의 ‘교비회계에 속하는 수입 및 재산’이 본래의 용도인 학교의 학문 연구와 교육 및 학교운영을 위해 사용되도록 하여 사립학교가 교육기관으로서 양질의 교육을 제공하는 동시에 교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초가 흔들리지 않도록 하려는 것이다. 그렇다면, 이 사건 위임조항에서 위임하고 있는 교비회계의 세입 항목은 등록금이나 기부금, 학교시설 대여료나 이자수익 등과 같이 학생으로부터 징수하는 각종 금원과 학교시설이나 재산으로부터 발생하는 수익 등이 될 것이고, 교비회계의 세출 항목은 학교의 운영이나 교육과 관련하여 지출하는 비용 등이 됨을 충분히 예측할 수 있다. (3) 소결 이 사건 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니하고, 따라서 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위반됨을 전제로 하여 이 사건 금지조항과 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 금지조항과 처벌조항의 사립학교 운영의 자유 침해 여부 (1) 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라, 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다. 헌법재판소는 사립학교에 대한 위와 같은 인식을 바탕으로, 비록 헌법에 명문의 규정은 없지만 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립ㆍ경영하는 것을 내용으로 하는 사학의 자유가 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 기본권임을 확인하는 한편, 학교 교육이 개인ㆍ사회ㆍ국가에 지대한 영향을 미친다는 점에서 사립학교도 국ㆍ공립학교와 본질적으로 다를 바 없음을 밝힌 바 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조). 이와 같이 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있음을 인정하면서도 다른 한편 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에, 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 관리ㆍ감독할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101; 헌재 2012. 2. 23. 2011헌바14; 헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038등 참조). (2) 사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 높임으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하고 있다(사립학교법 제1조). 이 사건 금지조항과 처벌조항은 사립학교의 ‘교비회계에 속하는 수입 및 재산’이 본래의 용도인 학교의 학문 연구와 교육 및 학교운영을 위해 사용될 수 있도록 강제함으로써 사립학교가 교육기관으로서 양질의 교육을 제공하는 동시에 교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 보호하고 있다. 우리나라에서 사립학교가 공교육에서 차지하는 비중은 매우 높다. 대학의 경우만 살펴보더라도 2022년도 우리나라 학부 대학 381개 중 사립대학이 325개(85.3%), 대학원 포함 전체 대학 426개 중 사립대학(원)이 368개(86.3%)로서, 국가를 대신해 고등교육을 책임지는 사립대학의 비중이 막대하다는 것을 알 수 있는바, 사립학교의 재정건전성을 유지하는 것은 교육의 공공성을 유지하기 위해 반드시 필요하다 할 것이다. 교비회계가 엄격히 관리되지 않는 경우, 학생들의 등록금이나 정부의 재정지원금 등이 부당하게 법인회계로 전용되어 사립학교가 학교법인의 치부 수단으로 전락하거나, 학교교육과 무관하게 발생한 학교 내 분쟁에 소요되는 비용을 교비회계에서 부당하게 지출하여 학교의 재정을 부실하게 만드는 사례가 발생할 수 있다. 따라서 학교교육과 학교운영을 위해 필요한 ‘교비회계에 속하는 수입 및 재산’을 그 용도대로 사용하도록 하고 전용을 금지하며 그 위반 시 처벌하는 강력한 제재는, ‘교비회계의 독립적이고 건전한 운영’을 통해 사립학교의 재정건전성을 유지함으로써 사립학교의 발전을 이루기 위해 반드시 필요한 조치라 할 것이다. 사립학교법 제29조 제6항 단서는, ‘차입금의 원리금을 상환하는 경우’(제1호)와 ‘공공 또는 교육ㆍ연구의 목적으로 교육용 기본재산을 국가 등에 무상 귀속하는 경우’(제2호) 등 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있고, 법원은 구체적인 개별 사안에서 교비회계에 속하는 수입의 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴 그 지출이 당해 학교의 교육에 직접 필요한 경비인지 여부를 결정함으로써 구체적인 타당성을 도모하고 있다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결; 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결; 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결 등 참조). 한편 학교운영에는 그와 관련된 법적 분쟁이 따르게 마련이므로 학교운영과 관련한 법적 분쟁비용도 교비회계에서 지출할 수 있어야 한다는 주장이 있다. 그런데 ‘학교법인’은 ‘사립학교만을 설치ㆍ경영할 목적으로 사립학교법에 따라 설립되는 법인’이므로(사립학교법 제2조 제2호) 학교법인의 주 업무는 ‘학교 경영’이 될 것인바, ‘학교운영 또는 학교교육과 관련이 있다’는 이유만으로 그 비용을 교비회계에서 사용할 수 있도록 한다면 교비회계에서 사용할 수 있는 비용이 무한정 확대될 수 있으므로, 교비회계에서 지출이 허용되는 경비는 ‘학교운영 또는 학교교육과 관련이 있는 것’ 중에서도 일정 범위로 한정할 필요가 있다. 그런 이유로 이 사건 위임조항에 따른 사립학교법 시행령 제13조 제2항 각 호에서는 교비회계의 세출 항목의 범위를 한정하거나 구체적으로 특정하여 규정하고 있는 것이다. 만약 학교운영과 관련된 분쟁이라는 이유로 변호사비용 등 법적 분쟁비용을 당연히 교비회계에서 지출할 수 있는 비용으로 인정한다면, 경우에 따라서는 학교운영과 관련한 개인적 비리로 형사사건에 연루된 때에도 그 법적 분쟁비용을 교비회계에서 지출하는 것이 가능할 수 있어 사립학교 운영에 필요한 재정건전성 확보라는 목적을 달성할 수 없게 될 것이다. (3) 소결 이상에서 본 바와 같이 이 사건 금지조항과 처벌조항은 사립학교 운영의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 6. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [/] [/] 재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌바180

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사립학교법 제29조 제73조

대한민국헌법 제10조

사립학교법시행령 제13조

[ 참조판례 ]

대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결
대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결
대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결
대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결

[ 참조판례 체계도 ]