전원재판부 2021헌마392, 2022. 2. 24.

【전문】 사 건 2021헌마392ㆍ395(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인 2021헌마800(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 위헌확인 청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음 [주 문] 1. 청구인 전○○의 심판청구를 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2021헌마392 청구인 유○○, 황○○, 김○○, 김□□, 홍○○, 김△△, 조○○, 이○○, 지○○, 전○○는 2017. 2. 또는 2018. 2. 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 전○○는 2021년도 제10회 변호사시험에 합격하였고, 나머지 청구인들은 2017년도 제6회 변호사시험부터 2021년도 제10회 변호사시험까지 응시하였으나 불합격 또는 응시하지 아니함으로써 변호사시험법 제7조에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2021. 4. 2. 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2021헌마395 청구인 최○○은 2017. 2. 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 사람으로, 2017년도 제6회 변호사시험부터 2021년도 제10회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격함으로써 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인 최○○은 2021. 4. 5. 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2021헌마800 청구인 이□□는 2017. 2. 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 사람으로, 2017년도 제6회 변호사시험부터 2021년도 제10회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격함으로써 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인 이□□는 2021. 7. 6. 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인 이□□(2021헌마800)는 변호사시험법 제7조 제1항에 대하여, 나머지 청구인들(2021헌마392, 2021헌마395)은 같은 법 제7조 제1항 및 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 ② 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인 이□□를 제외한 나머지 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 이 법 제5조 제2항에 따라 석사학위 취득 예정자로서 시험에 응시한 후 「병역법」 또는 「군인사법」에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 한도조항은 법학전문석사학위를 받은 후 5년 내에 5회의 변호사시험 응시가능 횟수를 제한함으로써 응시자 개인에게 어떠한 사정이 있는지 불문하고 일률적으로 응시자의 시험에 응시할 기회 자체를 박탈하고 불합격자에 대한 어떠한 구제 조치도 마련하지 아니하여 청구인들의 직업의 자유, 공무담임권, 자기결정권, 평등권을 침해한다. 나. 이 사건 예외조항은 병역의무 이행 외에는 응시제한의 예외를 전혀 두지 아니하여 청구인들의 자기결정권, 행복추구권 등을 침해하고, 헌법 제36조 제1항에도 위반된다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 청구인 전○○의 심판청구 (1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). (2) 심판대상조항들은 ‘5년 내에 5회’ 동안 변호사시험에 합격하지 아니한 사람은 병역의무 이행의 예외사유가 없는 한 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없도록 제한하고 있으나, 청구인 전○○는 2021년 제10회 변호사시험에 응시하여 합격하였으므로, 심판대상조항들에 의해 어떠한 기본권제한을 받고 있다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 전○○의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 나. 소결 청구인 전○○의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 나머지 청구인들은 심판대상조항들에 의해 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었으므로 이들의 심판청구는 모두 적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 한도조항에 대한 판단 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등, 2020. 9. 24. 2018헌마739등, 2020. 11. 26. 2018헌마733등, 2021. 12. 23. 2019헌바552 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내에 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다. 『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다. 한편, 현재의 합격인원 정원이 유지된다면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 그 밖에 법학전문대학원 석사학위 재취득시 변호사시험 재응시를 허용하거나 절대평가제, 예비시험제를 도입하는 등의 조치를 취하지 않았다고 하여 이 조항이 입법목적 달성을 위한 기본권 제한의 필요한 범위를 벗어났다고 할 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 (2) 선례변경의 필요성 (가) 청구인들은 이 사건에서 변호사시험에 응시할 것을 선택하고 몇 차례 응시할지 여부를 결정하는 것은 온전히 개인의 선택의 문제임에도 불구하고, 실질적인 자격시험화 내지 절대평가제 도입 등의 대안을 마련하지 않은 채 5년 내에 5회로 변호사시험 응시기회에 제한을 둠으로써 변호사자격을 취득할 기회 자체를 박탈하는 것은 직업선택의 자유 등을 침해한다는 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 변호사시험 응시횟수 및 기간 등에 제한을 두는 것이 과도하다는 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이다. 또한 청구인들의 위와 같은 주장을 인정하지 않을 수 없을 만큼 변호사시험 제도 및 법학전문대학원 제도에 관한 제반 상황이 변화되었다고 보기 어렵다. (나) 청구인 조○○은 2021년도 제10회 변호사시험에 응시할 당시 시험장마다 법전 밑줄 등의 허용이 제각각이었고, 공법 기록형 시험 문제 유출 사태가 발생하였으며, 코로나19의 감염 위험으로 인하여 건강권을 위협받는 환경이었던 점 등의 공정성 문제가 있었으므로, 이에 대한 임시적 조치로서 제10회 변호사시험 접수자 3,497명 전원에게 ‘변호사시험을 1회 추가로 응시할 권리’가 보장되어야 한다고 주장한다. 그러나 이는 변호사시험 시행 과정에서 발생한 시험 관리의 미흡함을 지적하는 것에 불과할 뿐 응시기회제한에 관한 이 사건 한도조항 자체를 문제 삼는 것이라고 볼 수 없으므로, 더 나아가 판단하지 아니한다. 또한 청구인 조○○은 코로나19의 감염 위험 속에서 제10회 변호사시험을 치러야만 했으므로, 건강권 등을 침해받았다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 한도조항 자체는 건강권과 직접 관련이 없고, 설령 청구인이 위와 같은 위험을 느꼈다고 하더라도 이는 단지 간접적ㆍ사실적 불이익에 불과할 뿐이므로, 위 주장에 대하여도 따로 살펴보지 않는다. (다) 그렇다면 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. (3) 소결 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 나. 이 사건 예외조항에 대한 판단 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정에서, 병역의무 이행만을 변호사시험 응시제한의 예외로 삼은 이 사건 예외조항이 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다. 『이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자들에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도에서 제외하도록 한 것은 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이므로, 합리성이 인정된다. 병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 인정되는 사유나 그 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵고, 예외를 인정할수록 시험기회ㆍ합격률에 관한 형평에 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다. 또한, 변호사시험의 응시한도에 관한 입법경위를 살펴보면 입법자는 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서, 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법 당시에 고려하여 응시한도를 정하였던 것으로 보인다. 이러한 점들을 종합하면 이 사건 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 예외조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.』 (2) 선례변경의 필요성 청구인들은 이 사건 예외조항이 병역의무 이행 외에 임신과 출산, 육아, 질병 등에 대해서는 응시제한의 예외를 인정하고 있지 아니하는 것이 평등권 등의 침해라고 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장에 대해서는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려되었다. 그렇다면 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 상당하다. (3) 소결 이 사건 예외조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 6. 결론 청구인 전○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 관한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 관한 반대의견 우리는 2020. 11. 26. 2018헌마733등 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로, 이 사건 예외조항이 청구인 유○○, 황○○, 김○○, 김□□, 홍○○, 김△△, 조○○, 이○○, 지○○, 최○○의 평등권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 남긴다. 가. 이 사건 예외조항이 병역의무 이행자, 즉 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 후 병역의무를 이행하거나 위 석사학위를 취득하기 전에 변호사시험에 응시한 뒤 병역의무를 이행하는 사람에게 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하여 주는 것은, 병역의무 이행자가 병역의무 이행 중에도 이 사건 한도조항이 정한 ‘5년’의 시간은 계속 경과하는 반면 병역의무 이행기간 동안 그에게 정상적인 변호사시험의 준비ㆍ응시를 기대하기 어렵다는 점이 고려된 것이다. 따라서 병역의무 이행자에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 것 자체는 합리성이 인정된다. 나. 그러나 위와 같은 병역의무 이행 외에도 사회통념상 이 사건 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비ㆍ응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고를 당하거나, 질병을 앓게 되거나, 변호사시험 준비생이 임신ㆍ출산 등을 하는 경우, 해당 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비ㆍ응시를 기대하기는 어렵다. 이와 같이 변호사시험 준비생이 예측할 수 없거나 그에게만 책임을 지우기 어려운 경우 등에는 그 기간 동안 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 병역의무 이행자와 다르지 않다. 그럼에도 이 사건 예외조항은 사회통념상 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어려운 사유가 있는 변호사시험 준비생들 중 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다. 따라서 이 사건 예외조항이 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이라고 하더라도 위와 같은 변호사시험 준비생들에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하지 않는 것까지는 정당화되지 않는다. 다. 법정의견은 변호사시험 응시한도의 예외를 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시한도의 예외를 인정할수록 오히려 응시기회ㆍ합격에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있다고 한다. 그러나 이는 원칙적으로 예외사유를 인정할 것인가의 문제가 아니라 예외사유를 어떻게 입법하고 운용하느냐의 문제이다. 입법자는 입법에 있어 실질적인 평등을 구현하기 위한 여러 가지 방안을 마련할 수 있다. 예컨대, 입법자는 변호사시험에 정상적으로 준비ㆍ응시할 수 없었던 준비생에게 일정한 심사를 거쳐 추가적인 응시기회를 부여함으로써 변호사시험 응시기회를 어느 정도 실질적으로 보장할 수 있고, 또한 변호사시험 응시한도의 예외사유에 관하여 입법을 함에 있어 어느 정도 일반적ㆍ추상적 규정이 불가피하더라도 변호사시험 실시기관 등으로 하여금 변호사시험 준비생에게 사회통념상 용인될 수 있는 예외사유가 있는지를 심사하도록 하는 절차를 마련함으로써 예외사유의 자의적 적용을 배제할 수 있다. 따라서 예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 위와 같은 차별취급이 정당화될 수 없다. 라. 그렇다면 이 사건 예외조항은 합리성을 갖추지 못한 것으로서 청구인 유○○, 황○○, 김○○, 김□□, 홍○○, 김△△, 조○○, 이○○, 지○○, 최○○의 평등권을 침해한다. [별지] 청구인 명단 1. ~ 10. 유○○ 외(2021헌마392) 위 청구인들 대리인 변호사 류하경법무법인 도담 담당변호사 김남주, 김정환변호사 조미연변호사 장세진법무법인 P&K 담당변호사 방효경변호사 박은선 11. 최○○(2021헌마395)대리인 변호사 류하경 법무법인 P&K 담당변호사 방효경 변호사 박은선 12. 이□□(2021헌마800)대리인 법무법인 가족 담당변호사 김광재

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마392

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법

헌법재판소법 제68조

변호사시험법 제7조

대한민국헌법 제36조 제39조

법학전문대학원설치ㆍ운영에관한법률 제18조

군인사법