지정재판부 2021헌마38, 2021. 1. 26.

【전문】 사 건 2021헌마38 무혐의 결정 등 위헌확인 청 구 인 김○○ [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 ○○펀드 2호(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)와 주주 간 계약을 체결하였는데, 주주 간 계약서상 위약벌 조항 및 지연배상금 조항이 ‘약관의 규제에 관한 법률’(이하 ‘약관법’이라 한다)에 위배된다고 주장하며, 2019. 12. 13. 공정거래위원회(이하 ‘피청구인’이라 한다)에 심사청구를 하였으나, 피청구인은 2020. 8. 13. 위 주주 간 계약서 조항이 약관법에 위배되지 아니하여 무혐의 조치를 하였다는 취지의 회신을 하였다(2020약관1433). 나. 청구인은 2020. 8. 21. 주주 간 계약서 상 위약벌 조항 등에 관한 재심사를 청구하였으나 피청구인은 2020. 9. 5. 무혐의 취지의 처리결과를 통보하였고, 청구인이 2020. 9. 7. 또다시 재심사를 청구하였으나 피청구인은 2020. 9. 18. 같은 취지의 처리결과를 통보하였다. 다. 청구인은 2020. 9. 21. 주주 간 계약서 상 위약벌 조항 등에 대하여 다시 재심사 청구를 하였는데, 피청구인 소속 재신고사건심사위원회는 2020. 11. 24. ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’ 제45조 각 호의 재심사명령 사유에 해당하지 않는다는 이유로 심사불개시결정을 하였다. 라. 청구인은 피청구인의 2020. 8. 13.자 무혐의 취지의 회신 및 심사불개시결정을 함에 있어 청구인에게 별도의 의견진술 기회를 부여하지 않은 부작위가 자신의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하며, 2021. 1. 7. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인의 2020. 8. 13.자 무혐의 취지의 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다) 및 심사불개시결정을 함에 있어 청구인에게 별도의 의견진술 기회를 부여하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2017. 4. 14. 공정거래위원회고시 제2017-2호로 개정된 것) 제13조(재신고의 경우) ② 재신고가 있는 경우 심사관은 그 사건의 심사에 착수할 것인지 여부에 대한 결정을 재신고사건심사위원회(이하 이 조에서 "심사위원회"라 한다)에 요청하여야 한다. ⑤ 심사위원회는 제2항의 요청에 대한 심사를 하기 위하여 필요한 경우 해당 사건의 신고인이나 피신고인의 의견을 들을 수 있다. 3. 판단 가. 이 사건 회신 부분 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 기본권침해의 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 그런데 청구인은 늦어도 이 사건 회신과 관련하여 피청구인에게 재심사 청구를 한 2020. 8. 21. 무렵에는 이 사건 회신으로 인한 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 90일이 경과하여 제기한 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 나. 이 사건 부작위 부분 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우’가 의미하는 것은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조). 그런데 피청구인이 재심사 청구 사건을 처리함에 있어 신고인에게 반드시 의견진술 기회를 부여하여야 할 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법해석상으로도 그와 같은 의무가 도출되지 아니한다. 또한 ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2017. 4. 14. 공정거래위원회고시 제2017-2호로 개정된 것) 제13조 제2항은 이미 처리한 사건과 동일한 위반 사실에 대한 신고가 있는 경우 심사관은 심사 착수 여부에 대한 결정을 재신고사건심사위원회에 요청하도록 하고 있으나, 같은 조 제5항은 재신고사건심사위원회가 그 심사를 위하여 필요한 경우 해당 사건의 신고인이나 피신고인의 의견을 들을 수 있도록 규정하여 재신고사건심사위원회의 재량으로 의견진술 기회를 부여할 수 있도록 할 뿐, 반드시 신고인 등에 대하여 별도의 의견진술 기회를 부여하도록 강제하고 있지 아니하므로, 법령상 의무가 존재한다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인이 다투는 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 불행사에 해당하지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마38

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