지정재판부 2021헌마1368, 2021. 12. 1.

【전문】 사 건 2021헌마1368 전국 대통령 선거 여론조사결과 등 공개 행위 위헌확인 청 구 인 김○○ 대리인 변호사 황미옥 피 청 구 인 중앙선거여론조사심의위원회 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2022년 3월에 실시될 대한민국 제20대 대통령선거에서 후보자가 되고자 2021. 7. 12. 중앙선거관리위원회에 예비후보자 등록신청을 하고 후보자 기탁금액의 100분의 20에 해당하는 금액을 납부함으로써 예비후보자로 등록된 사람이다. 예비후보자 등록 이후 조사의뢰자의 의뢰를 받은 여론조사기관들은 전국 대통령선거 정당지지도를 조사함과 더불어 대통령선거 후보적합도를 조사하면서 유권자들에게 선호하는 제20대 대통령 선거의 후보자에 대한 조사까지 진행하였다. 피청구인은 각 여론조사결과를 피청구인의 홈페이지 여론조사결과 현황 게시판에 2021년 8월 16일, 같은 해 9월 8일 및 26일에 각 게재하여 공표하였다. 그러나 위 여론조사에서 청구인은 예비후보자임에도 불구하고 여론조사 질문에 언급되지 못하였는바, 청구인은 피청구인이 위 여론조사 결과를 홈페이지에 공표한 행위가 청구인의 평등권, 공무담임권 등을 침해한다고 주장하며 2021. 11. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 공권력의 행사에 해당하는지 여부 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사"로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 헌법소원의 대상을 공권력작용에 한정하고 있다. 공권력작용이라 함은 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 의미한다. 이 사건의 경우 심판대상, 즉 피청구인이 각종 여론조사결과를 중앙선거여론조사심의위원회의 홈페이지에 등록한 행위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력에 행사에 해당하는지 여부가 문제된다. 살피건대, 공직선거법에 따르면 선거여론조사기관은 선거에 관한 여론조사 결과를 공표ㆍ발표하려는 때 그 결과의 공표ㆍ보도 전에 해당 여론조사를 실시한 전체 질문지, 결과분석 등 선거여론조사기준으로 정한 사항을 피청구인의 홈페이지에 등록하여야 하여야 한다(공직선거법 제108조 제7항, 선거여론조사기준 제12조). 피청구인은 이를 홈페이지에 등록 처리하고 선거에 관한 여론조사가 공직선거법 또는 선거여론조사기준을 위반하였는지 여부에 대하여 심의ㆍ조치할 뿐이다(공직선거법 제8조의8 제7항). 위와 같은 공직선거법상 피청구인의 직무내용 등에 비추어 보면, 청구인이 주장하는 전국 대통령 선거 여론조사결과 등 공개 행위는 선거여론조사기관이 할 뿐이고, 피청구인의 홈페이지에 각종 여론조사결과가 등록되는 것은 선거여론조사기관의 공직선거법 제108조 제7항에 따른 등록행위로 인한 결과일 뿐이다. 피청구인의 홈페이지 중 ‘여론조사결과현황’에도 "아래 여론조사 결과는 공직선거법 및 선거여론조사기준에 따라 등록된 것으로서 선거여론조사심의위원회에서 사전에 검증한 자료가 아니며, 이의신청 또는 모니터링결과 법이나 기준에 위반된 사안이 발견되면 관련 규정에 따라 처벌될 수 있음을 알려드립니다."라고 안내되어 있어, 위와 같은 조사결과현황의 등록이 피청구인의 행위로 인한 것이 아니라는 취지로 안내되어 있다. 이와 같은 점을 고려하면, 전국 대통령 선거 여론조사 결과, 대통령선거 후보 적합도 여론조사 결과 등을 공개행위는 피청구인의 행위라고 보기 어려우므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보기 어렵다. 나. 공권력의 불행사에 해당하는지 여부 앞서 살펴본 것처럼 피청구인은 선거여론조사기관이 선거에 관한 여론조사 결과를 공표ㆍ발표하기에 앞서 선거여론조사기준으로 정한 사항을 피청구인의 홈페이지에 등록할 경우 이를 홈페이지에 등록 처리하고 선거에 관한 여론조사가 공직선거법 또는 선거여론조사기준을 위반하였는지 여부에 대하여 심의ㆍ조치한다(공직선거법 제8조의8 제7항). 이에 따라 피청구인은 만일 선거에 관한 여론조사가 공직선거법이나 선거여론조사기준을 위반한 것으로 판단될 경우 선거여론조사기관이 피청구인의 홈페이지에 등록한 여론조사결과 등을 사후적으로 홈페이지에 노출되지 않도록 하는 등의 조치를 취하는 것으로 보인다. 비록 청구인은 이 사건 헌법소원 사건에서 피청구인이 선거여론조사결과를 그 홈페이지에 공개한 행위를 다투고 있는 것으로 보이나, 만일 이를 피청구인이 특정한 선거여론조사결과를 그 홈페이지에 노출되지 않도록 하는 조치를 하지 않은 부작위를 다투는 취지라고 선해한다면, 이와 같은 부작위를 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 불행사’로 볼 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 공권력의 불행사 내지 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되고 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우의 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 헌법소원으로 부적법하다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 참조). 그런데 중앙선거여론조사심의위원회가 선거에 관한 여론조사가 이 법 또는 선거여론조사기준을 위반하였는지 여부를 확인하여 만일 위반 내용이 있을 경우 그 홈페이지에 등록된 선거여론조사결과 등이 노출되지 않도록 할 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법 해석상 도출되지도 않는다. 따라서 청구인이 다투는 피청구인의 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는다. 다. 소결 이상과 같이 청구인이 다투는 피청구인의 작위 내지 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사에 해당하지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마1368

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