+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2021.12.16 선고 2021누38132 판결

양도소득세 필요경비 인정 여부[국승] 【사 건】 2021누38132(병합) 양도소득세부과처분 취소청구의 소 【원 고】 박AA 외1 【피 고】 ○○세무서장 【변 론 종 결】 2021. 11. 11. 【판 결 선 고】 2021. 12. 16. 【주 문】 1. 피고의 항소를 각하한다. 2. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 3. 항소비용은 각자 부담한다. 【청 구 취 지】 1. 청구취지 피고가 2018. 11. 1. 원고 박AA에 대하여 한 2018년 귀속 양도소득세 260,452,070원 (가산세 포함)과 원고 남BBB에 대하여 한 2018년 귀속 양도소득세 259,895,650원(가 산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다[원고들은 피고가 2021. 5. 17. 제1심판결의 피고 패소 부분에 해당하는 원고들에 대한 양도소득세 중 각 7,361,760원을 직권취소하고 감 액경정하자, 2021. 10. 21.자 청구취지 및 항소취지 변경(감축) 신청서를 통해 위와 같이 청구취지를 감축하였다]. 2. 항소취지 가. 원고들 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 청구취지와 같다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청 구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 1997. 6. 4. 서울 중구 신당동 소재 토지와 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대한 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 부지를 매각대금 합계 7억 4,300만 원에 각 1/2 지분씩 취득하였다가, 2018. 1. 3. 이를 매매대금 합계 32억 8,000만 원에 양도(이하 ‘이 사건 양도’라 한다)하였다. 나. 원고들은 2018. 3. 30. 피고에게 이 사건 건물에 대한 증․개축 및 대수선 공사비용 합계 15억 원을 자본적 지출액으로 보아 이를 원고들의 각 지분에 상당하는 필요경비에 산입하여 2018년 귀속 양도소득세를 각 신고․납부하였다. 다. 피고는 2018. 9. 9.부터 2018. 9. 28.까지 이 사건 양도에 대한 양도소득세 세무조사를 실시하여, 원고들이 실제로는 이 사건 건물에 대한 증․개축 및 대수선 공사를 시행하지 않았음에도 이를 필요경비에 산입하였다는 이유로 원고들이 신고한 위 필요경비 15억 원을 부인하고, 2018. 11. 1. 원고 박AA에 대하여는 2018년 귀속 양도소득세 267,813,840원(가산세 포함)을, 같은 날 원고 남BBB에 대하여는 2018년 귀속 양도소득세 267,257,420원(가산세 포함)을 각 경정․고지하였다. 라. 원고들은 위 처분에 불복하여 2019. 2. 1. 이의신청을 하였으나 2019. 3. 22. 이의신청이 모두 기각되었고, 2019. 4. 29. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2019. 7. 17. 심판청구가 모두 기각되었다. 마. 한편 피고는 당심의 소송계속 중이던 2021. 5. 17. 제1심판결의 피고 패소 부분에 해당하는 원고들의 취득세 및 등록세 비용을 취득가액에 산입하여 원고들에 대한 양도소득세 중 각 7,361,760원을 직권으로 취소하고, 아래 [표 1] 기재와 같이 원고 박AA에 대한 2018년 귀속 양도소득세를 260,452,070원(가산세 포함), 원고 남BBB에 대한 2018년 귀속 양도소득세를 259,895,650원(가산세 포함)으로 감액경정하였다(이하 피고가 원고들에 대하여 감액경정한 2018년 귀속 양도소득세 부과처분을 ‘이 사건 처분이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 9, 10, 20, 21호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 항소의 적법 여부 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않게 되는데, 피고가 당심 소송계속 중인 2021. 5. 17. 제1심판결의 피고 패소 부분을 직권으로 취소한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 항소는 위 직권취소로 심판대상에서 제외된 처분에 대한 것으로 항소의 이익이 없어 부적법하다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 주장의 요지 1) 필요경비와 관련된 주장 원고들은 이 사건 건물을 취득한 후 아래 가) 내지 라)항과 같이 이 사건 건물에 대하여 공사를 진행하였고, 이처럼 공사를 위해 지출한 비용은 이 사건 건물의 용도변경․개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용, 즉 자본적 지출액으로서 필요경비로 인정되어야 한다. 그럼에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 가) 2003년경 인접 토지 지상에서 진행된 집합건물 신축공사로 인한 보수공사비 원고들은 2003. 4.경 이 사건 건물의 인접 토지 지상에서 이루어진 집합건물의 신축공사로 인하여 이 사건 건물의 벽에 균열이 생기고, 누수가 발생하는 등의 피해를 입었으며, 이에 건물의 보수공사, 담장 설치공사, 외부 화장실과 부속창고 공사, 주차장 보수공사를 진행하여 공사대금 명목으로 합계 95,188,275원을 지출하였다. 따라서 위 공사대금에서 집합건물 신축공사를 시공한 회사로부터 손해배상 명목으로 지급받은 4,000만 원을 제외한 나머지 55,188,275원(이하 ‘보수공사비’라 한다)은 필요경비로 인정되어야 한다. 나) 2013년경 증․개축 공사비와 2015년경 대수선 공사비 원고들은 이 사건 건물 부지의 지반침하로 인하여 2013. 5.경부터 2013. 8.경까지 공사대금 8억 원(이하 ‘증․개축 공사비’라 한다)에 증․개축 공사를 하였고, 계속되는 지반침하로 인한 건물 균열 등으로 2015. 7.경부터 2015. 9.경까지 공사대금 7억 원(이하 ‘대수선 공사비’라 한다)에 대수선 공사를 하였다. 이후 원고들은 공사업체인 CC토건 주식회사(이하 ‘CC토건’이라 한다)와 원고들이 CC토건에 지급해야 할 공사대금과 CC토건으로부터 받아야 할 대여금을 상계하기로 합의하였으므로, 증․개축 및 대수선 공사비는 필요경비로 인정되어야 한다. 설령 15억 원이 모두 필요경비로 인정되지 않더라도 적어도 원고들이 2015. 7. 20. CC토건에게 지급한 4억 3,000만 원은 필요경비로 인정되어야 한다. 다) 건물안전진단공사비 원고들은 2014. 12.경 서울특별시 **청장으로부터 이 사건 건물의 건축물 위험요인 해소 요청을 받아 CC토건에게 건축물 안전진단을 요청하였고, 이에 CC토건이 원고들을 대리하여 주식회사 OO건설안전시스템(이하 ‘OO건설안전시스템’이라 한다)과 1,100만 원에 정밀안전진단계약을 체결하였다. 이후 OO건설안전시스템이 정밀안전진단을 실시하여 2015. 8.경 정밀안전진단 보고서를 제출하였으며, 원고들은 CC토건에게 정밀안전진단비용 명목으로 합계 1,800만 원(이하 ‘건물안전진단공사비’라 한다)을 지급하였다. 따라서 건물안전진단공사비는 필요경비로 인정되어야 한다. 라) 소규모 공사비 원고들이 이 사건 건물을 취득할 당시 이 사건 건물은 이미 노후화되어 1997.4. 27.부터 2011. 8. 9.까지 소규모 공사를 수차례 진행하여 합계 50,225,000원(이하 ‘소규모 공사비’라 한다)을 지출하였으므로, 소규모 공사비는 필요경비로 인정되어야 한다. 2) 부정과소신고가산세와 관련된 주장 원고들은 양도소득세 신고를 하면서 필요경비와 관련하여 거짓 증빙 자료를 제출하지 않았으므로, 사기나 그 밖의 부정한 행위로 세금을 탈루하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고가 원고들에게 신고불성실가산세를 부과하면서 부정과소신고가산세율 (40%)을 적용한 것은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 구체적 판단 1) 필요경비와 관련된 주장에 대한 판단 가) 관련 규정과 법리 (1) 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항은 양도가액에서 공제할 필요경비로 ‘취득가액’, ‘자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것’ 등을 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제163조 제3항 제1호, 제3호, 제67조 제2항은 ’양도자산의 용도변경․개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용’이나 ‘사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비’ 등을 ‘자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것’에 해당한다고 정하고 있다. 따라서 필요경비의 일종으로서 자본적 지출액 등에 해당하려면 양도자산의 내용연수를 연장시키거나 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비나 용도변경․개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용이어야 한다. (2) 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있으므로, 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비나 손금에 관하여도 원칙적으로 과세관청이 그 증명책임을 부담한다. 그렇지만 필요경비나 손금에 관한 사항은 일반적으로 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 그 기초가 되는 사실관계도 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있어 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명하게 하는 것이 합리적인 경우에는 증명의 필요를 납세의무자에게 돌릴 수 있다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누8192 판결, 대법원 2013. 10. 31. 선고 2010두4599 판결 등 참조). (3) 한편 행정소송의 수소법원이 관련 확정판결의 사실인정에 구속되는 것은 아니지만, 관련 확정판결에서 인정한 사실은 행정소송에서도 유력한 증거자료가 되므로, 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 확정판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001두1635 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두66869 판결 등 참조). 나) 원고들이 주장하는 공사비를 필요경비로 인정할 수 있는지 여부 (1) 보수공사비에 대하여 (가) 인정사실 갑 제4, 5, 12, 27호증, 을 제3호증의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. ① 원고들은 이 사건 건물 부지에 인접한 서울 중구 신당동 토지 지상에서 진행된 집합건물 신축공사로 인하여 이 사건 건물 벽에 심한 균열이 생기고, 담장이 무너지며, 누수가 발생하였다는 등을 이유로 2004. 12. 15. 시공사인 **종합건설 주식회사(이하 ’**종합건설‘이라 한다)를 상대로 손해배상을 구하는 소(서울□□지방법원 2004가단66561호, 이하 ’관련 손해배상소송‘이라 한다)를 제기하였다. ② 원고들은 관련 손해배상소송 절차에서 2005. 5. 4. **종합건설로부터4,000만 원을 지급받는 내용으로 조정이 성립되었다. ③ 한편 2005. 7. 28.부터 2006. 3. 14.까지 원고 박AA 명의 계좌에서 김OO 명의 계좌로 아래 [표 2] 기재와 같이 12회에 걸쳐 합계 3,875만 원이 이체되었다. (나) 판단 위 인정사실에 의하면 원고들이 이 사건 건물 부지에 인접한 토지 지상에 서 진행된 신축공사로 인하여 이 사건 건물에 어느 정도 피해를 입었고, 이로 인하여 관련 손해배상소송에서 손해배상 명목으로 돈을 지급받은 사실을 알 수 있기는 하나, 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사실만으로 원고들이 주장하는 것처럼 실제로 보수공사를 하여 보수공사비를 지출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. ① 원고들이 보수공사비의 증거로 제출한 위 송금 내역의 합계액은 3,875만 원에 불과하여 실제 원고들이 지출하였다는 전체 공사대금 95,188,275원과는 금액에서 상당한 차이가 있다. ② 원고들은 관련 손해배상소송을 제기하면서 소장의 청구원인을 통해 건축물의 보수, 담장설치공사, 외부화장실 공사와 부속창고공사, 주차장 보수공사 등으로 공사비 합계 95,188,275원을 이미 지출한 것처럼 주장하였으나, 김OO에게 송금하는 방식으로 공사비를 실제 지출하였다는 일자는 관련 손해배상소송 절차에서 조정이 성립된 이후인 2005. 7. 28.부터 2006. 3. 14.까지로 일자도 서로 맞지 않는다. ③ 김OO이 공사업자인지 여부를 알 수 있을 만한 객관적 자료는 보이지 않는다. 이처럼 공사업자인지 여부가 불분명한 다른 사람의 계좌에 1년 이상의 기간동안 여러 차례에 걸쳐 나누어 송금하였다는 사정만으로 실제 보수공사를 하여 보수공사비를 지출하였다고 인정하기 어렵다. (2) 증․개축 및 대수선 공사비에 대하여 (가) 인정사실 앞서 든 증거들에 을 제4 내지 8, 14, 15, 19, 20호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. ① 이 사건 건물 부지에는 1979. 12. 28. 주택이 준공되었다가 증축을 거쳐 1988. 1. 27.경 이 사건 건물의 형태와 구조를 갖추게 되었고, 이 사건 양도 이후인 2018. 5.경 이 사건 건물이 멸실되어 2018. 7. 25. 건축물대장에서 말소되었다. ② 원고들과 CC토건 사이에 작성된 2013. 4. 7.자 건축공사 표준계약서(갑 제6호증의 1)에 의하면, CC토건은 이 사건 건물의 증․개축 공사를 2013. 5. 1. 착공하여 2013. 8. 31.까지 원고들에게 인도하고, 공사대금은 8억 원으로 하며, 원고들은 공사 완공 후 준공검사를 필하였을 때 공사대금 전액을 지급한다고 되어 있다. 또한 원고들과 CC토건 사이에 작성된 2015. 7. 5.자 대수선 공사계약서(갑 제7호증의 1)에 의하면, CC토건은 이 사건 건물의 대수선 공사를 2015. 7. 21.착공하여 2015. 9. 30.까지 원고들에게 인도하고, 공사대금은 7억 원으로 하며, 원고들은 CC토건에게 계약금 2억 원과 2013. 4. 7.자 증․개축 공사계약 미지급금 3억 8,000만 원 중 2억 3,000만 원 합계 4억 3,000만 원을 2015. 7. 20. 지급하고, 잔금 5억 7,000만 원은 2015. 8. 1.까지 원고 박AA이 소유한 여수시 연등동 소재 부동산을 대물변제하는 것으로 지급한다고 되어 있다. ③ 한편 원고들은 피고에게 이 사건 양도에 대한 양도소득세를 신고하면서 아래 [표 3] 기재와 같이 공사를 시행한 CC토건과 그 대표이사인 이GG에게 합계 9억 3,000만 원을 송금하고, 나머지 5억 7,000만 원은 원고 박AA 소유의 여수시 연등동 소재 토지와 그 지상 건물(이하 ‘여수시 부동산’이라 한다)을 대물변제하는 방법으로 증․개축 및 대수선 공사비를 지급하였다고 주장하면서 증빙자료로 송금증과 부동산등기부등본을 제출하였다. ④ 원고들이 위와 같이 공사대금 명목으로 돈을 지급하였다고 주장하는 기간에 원고 박AA은 대부업을 영위하고 있었다. 그런데 CC토건은 목포시 용해동 소재 아파트 재건축 사업의 사업자금을 조달하기 위하여 대부업자인 원고 박AA으로부터 2015. 4. 8.경 7억 원을 차용하였고, 2015. 4. 29.경 4억 원을 투자받아 6억 원을 상환하기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였으며, 2015. 7. 7.경 7억 원을 차용하였다. ⑤ 또한 원고 박AA은 2015. 8. 28. 자신이 임의경매에서 취득한 여수시 부동산에 관하여 2015. 8. 1.자 매매를 원인으로 이GG 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. ⑥ 이후 원고 박AA은 위 재건축 사업의 SSS아파트 재건축조합을 상대로 위 재건축조합이 CC토건에 대한 대여금 및 투자금을 연대보증하였다고 주장하면서 그 지급을 구하는 소[서울□□지방법원 2015가합4443(본소), 2016가합35710(반소), 이하 ‘관련 대여금 소송’이라 한다]를 제기하였다. 관련 대여금 소송의 제1심법원은 원고 박AA이 CC토건에게 위와 같이 돈을 대여하고 투자약정을 체결한 사실을 인정하면서도 SSS아파트 재건축조합의 연대보증행위는 총회 의결을 거치지 않아 무효라는 이유로 원고 박AA의 본소 청구를 기각하는 한편 SSS아파트 재건축조합의 반소 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다. ⑦ 한편 원고 박AA은 관련 대여금 소송에서 위 [표 3]의 순번 1 기재 2015. 4. 8.자 2억 원, 순번 2 기재 2015. 4. 30.자 1억 원, 순번 3 기재 2015. 5. 4.자 2억 원 등 합계 5억 원이 대여금과 투자금이라고 주장하면서 그 송금증의 이체내역을 제출하였고, 위 소송에서 모두 대여금과 투자금으로 인정되었다. (나) 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제8, 16, 23 내지 25호증, 을 제9내지 11, 16 내지 18호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거를 모두 고려하더라도 원고들이 증․개축 및 대수선 공사비로 합계 15억 원을 지출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 앞서 본 것처럼 원고 박AA은 관련 대여금 소송에서 위 [표 3]의 순번 1, 2, 3 기재 합계 5억 원이 CC토건에 대한 대여금과 투자금이라고 주장하면서 그 송금증의 이체내역을 제출하였고, 관련 대여금 소송에서 위 돈이 모두 대여금과 투자금으로 인정되었음에도 이 사건 양도에 대한 양도소득세를 신고하면서는 위 돈이 공사대금이라는 모순된 주장을 하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 CC토건 또는 이GG에게 지급한 5억 원은 대여금 또는 투자금 명목으로 지급된 것이지 공사대금 명목으로 지급된 것이라고 볼 수 없다. ② 원고 박AA은 관련 대여금 소송에서 2015. 7. 7.자 7억 원의 대여금 지급에 갈음하여 여수시 부동산에 관하여 이GG 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다고 주장하였음에도, 이 사건 양도에 대한 양도소득세를 신고하면서는 위 [표 3]의 순번5 기재와 같이 증․개축 및 대수선 공사비 중 5억 7,000만 원을 여수시 부동산으로 대물변제하였다고 모순되게 주장하였다. 이는 관련 대여금 소송에서 이GG이 대여금 7억 원 대신 여수시 부동산의 소유권을 이전받았다는 증언 내용과도 어긋난다. 따라서 위 5억 7,000만 원이 공사대금 명목으로 지급된 것이라고 보기 어렵다. ③ 비록 원고 박AA이 관련 대여금 소송에서 위 [표 3]의 순번 4 기재 2015. 7. 20.자 4억 3,000만 원을 대여금이나 투자금으로 주장하지는 않았으나, 앞서 본 것처럼 관련 대여금 소송에서 대여금이나 투자금으로 주장하여 이러한 명목으로 인정된 돈을 양도소득세 신고 시에는 필요경비로 인정받고자 공사대금 명목으로 지급된 돈이라는 모순된 주장을 하였고, 이러한 모순된 행위는 증․개축 및 대수선 공사비에 대한 원고들의 진술이나 제출된 증거들의 신빙성을 떨어뜨리는 점, 더욱이 아래에서 보는 것처럼 실제로 이 사건 건물에서 원고들이 주장하는 것과 같은 증․개축 및 대수선 공사가 이루어진 것으로 보기 어렵고, 원고들이 제출한 공사계약서, 세금계산서, 공사일지, 공사내역서 등의 기재 내용도 그대로 믿기 곤란한 점 등을 종합하여 보면, 위 4억 3,000만 원의 이체내역도 공사대금 명목으로 지급된 것으로 인정하기 어렵다. ④ 원고들은 당심에 이르러 CC토건에게 지급해야 할 공사대금과 CC토건으로부터 받아야 할 대여금을 상계하기로 합의하였다고 주장하나, 이러한 상계 합의가 있었다고 볼 만한 객관적인 자료나 정황은 드러나지 않는다. 특히 원고들이 CC토건과 사이에 공사대금과 대여금을 상계하기로 합의하였다면 굳이 원고 박AA이 관련 대여금 소송을 제기할 필요도 없었을 것으로 보인다. ⑤ 원고들은 증․개축 및 대수선 공사를 증명하기 위한 증거로 세금계산서, 작업일지와 공사내역서, 공사계약서를 제출하고 있으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 위 증거들의 기재 내용은 그대로 믿기 어렵다. ㉮ 원고들이 제출한 각 세금계산서(갑 제6호증의 5, 갑 제7호증의 4)는 ‘공급받는 자’가 공란으로 되어 있고, CC토건이 위 각 세금계산서의 거래와 관련하여 과세관청에 매출신고나 부가가치세신고를 한 사실도 없다. 반면에 원고들이 이 사건 건물에 대한 대수선 공사를 하였다고 주장하는 시기인 2015. 8.경 여수시 부동산에 대한 리모델링 공사와 관련하여서는 CC토건을 공급자로, 원고 박AA을 공급받는 자로 하는 세금계산서가 발급되었다. ㉯ 원고들이 제출한 증․개축 공사의 공사내역서(갑 제6호증의 2)와 대수선 공사의 공사내역서(갑 제7호증의 2)는 공사 품명과 규격, 단위, 단가 등이 대부분 일치하여 위 각 공사내역서가 실제 증․개축 및 대수선 공사를 위해 진정하게 작성된 것인지 의문이 든다. ㉰ 또한 아래와 같이 OO건설안전시스템이 작성한 정밀안전진단 보고서(갑 제14호증)에는 이 사건 건물의 바닥과 벽체에 균열이 발생한 사진들이 2015. 8. 12. 촬영된 것으로 나타나는 반면, 대수선 공사를 하였다는 자료로 제출된 작업일지(갑 제7호증의 3 45 내지 66면 참조)에는 2015. 8. 12. 이전에 이미 지하 벽면을 철거하고, 지하 옹벽의 방수공사를 마무리한 것으로 기재되어 있어 그 신빙성에 의심이 든다. ㉱ 2015. 7. 15.자 대수선 공사계약서는 2015. 4. 8.부터 2015. 5. 4.까지 지급된 금액이 증․개축 공사대금인 것을 전제로 나머지 미지급금과 대수선 공사의 공사대금 지급방법에 관하여 정하고 있으나, 앞서 본 것처럼 그 이전에 지급된 위 돈은 공사대금이 아닌 대여금이나 투자금 명목에 불과하다. 또한 위 공사계약서에서 정하고 있는 여수시 부동산에 관한 대물변제 약정도 앞서 본 것처럼 관련 대여금 소송에서 원고 박AA이 한 주장과 이GG의 증언 내용에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. ⑥ 한편 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 것처럼 이 사건 건물에 증․개축 및 대수선 공사가 이루어졌다고 보기도 어렵다. ㉮ 원고들이 주장하는 증․개축 공사비는 7억 원, 대수선 공사비는 8억 원으로 이 사건 건물의 규모나 원고들이 이 사건 건물을 취득한 가액인 7억 4,300만 원에 비추어 볼 때, 대규모 공사에 해당한다. 그런데 증․개축 공사를 완료한 지 2년 만에 증․개축 공사비에 육박하는 대수선 공사를 하였다는 것은 경험칙상 이례적이다. ㉯ 서울특별시 **청장은 2014. 12. 10.경 이 사건 건물에 대하여 지붕슬래브와 외벽 균열, 담장 균열 및 수도관 파손으로 인한 누수 등의 위험요인을 적발하고, 원고 박AA에게 안전조치를 취할 것을 요청하였다. 그런데 원고들이 2013. 8.경 이 사건 건물에 대규모의 증․개축 공사를 완료하였다고 하면서도 그로부터 불과 약 1년 4개월이 지난 시점에 위와 같은 시정조치를 받았다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. ㉰ 이 사건 건물에서 2014. 8. 15.부터 2016. 12. 28.까지 거주하였던 임차인은 피고의 세무조사 과정에서 자신이 거주한 기간에 이 사건 건물에서 공사가 이루어진 사실이 없다고 진술하였다. 비록 원고들이 이 사건 소송에서 위 임차인이 종전 진술과 상반되는 내용으로 작성한 사실확인서(갑 제11호증)를 제출하였으나, 그 작성시기와 제출 시점, 경위와 내용 등에 비추어 볼 때, 이를 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라 세무조사 과정에서 허위로 진술한 이유, 즉 ‘원고들이 명도소송을 제기하여 괘씸해서 공사한 사실이 없다고 하였다’는 점도 쉽게 납득할 수 없다. ㉱ 아래 [그림 1], [그림 2], [그림 3]과 같이 2013년, 2015년, 2018년에 각 이 사건 건물을 촬영한 사진(을 제9, 10호증)과 1997년에 이 사건 건물에 대한 감정평가를 하면서 촬영한 사진(갑 제16호증)을 비교해 보더라도 원고들이 이 사건 건물을 취득할 때부터 양도할 때까지 이 사건 건물에 외관상 별다른 차이가 없어 보인다. 더욱이 원고들이 이 사건 건물을 취득한 이후 건축물대장에 증․개축 등의 변동사항이나타나지 않고, 2015. 1.경 서울특별시 **청장으로부터 이 사건 건물 부지에 신축공사를 허가받았으나 허가 후 3년 이내에 착공신고를 하지 않아 건축허가가 취소되었을 뿐이며, 이 사건 양도 후에는 멸실되어 2018. 7. 25. 건축물대장에서 말소되기에 이르렀다. 이러한 사정들을 고려하면 과연 원고들이 주장하는 것처럼 대규모 공사를 하였는지 상당한 의심이 든다. (3) 건물안전진단공사비에 대하여 (가) 인정사실 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. ① 서울특별시 **청장은 2014. 12. 10.경 이 사건 건물에 지붕슬래브 및 외벽 균열, 담장 균열 및 수도관 파손으로 인한 누수 등 매우 큰 잠재적 위험이 있다는 이유로 원고 박AA에게 2014. 12. 31.까지 안전조치를 취할 것을 요청하였다. ② 그 후 CC토건은 2015. 7. 24.경 ○○○○○○○ 주식회사로부터 이 사건 건물의 정밀안전진단에 관하여 견적금액을 2,500만 원으로 한 견적서를 받았다. ③ 한편 원고들을 대리한 CC토건이 2015. 8. 1.경 OO건설안전시스템과 작성한 계약서(갑 제8호증의 2)에 따르면, 이 사건 건물의 정밀안전진단에 관하여 용역금액을 1,100만 원, 계약기간을 2015. 8. 2.부터 2015. 8. 28.까지로 하고, 용역금액은 원고들이 OO건설안전시스템에게 계약 시 300만 원, 정밀안전진단 보고서 제출 시 잔액 800만 원을 지급하도록 되어 있다. ④ 이후 OO건설안전시스템은 2015. 8.경 이 사건 건물에 대한 정밀안전진단 보고서(갑 제14호증)를 작성하였다. (나) 판단 앞서 본 것처럼 이 사건 건물에 정밀안전진단이 실시된 경위 등에 비추어 보면, 위 정밀안전진단은 이 사건 건물의 개조, 개량, 확장, 증설, 시설의 설치 등과 직접적인 관련이 없는 것으로 보일 뿐만 아니라 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 원고들이 주장하는 것처럼 건물안전진단공사비로 1,800만 원을 지출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① OO건설안전시스템이 작성한 정밀안전진단 보고서는 정밀안전진단업무중 일부인 ‘현황상태조사’에 관한 내용에 불과하고, 그 현황상태조사도 일부만 실시된 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위 정밀안전진단 보고서만으로 위 계약서에서 정한 내용대로의 정밀안전진단을 전부 실시하여 그 대금인 1,100만 원 전부가 지출되었다고 인정하기 어렵다. ② OO건설안전시스템은 원고들과의 정밀안전진단 용역거래에 대하여 과세관청에 매출신고를 하지 않았다. 또한 원고들이 OO건설안전시스템에 정밀안전진단비용으로 일부 금액을 지출하였더라도 그와 같이 지출한 금액을 특정할 자료도 없다. ③ 원고들은 당심에서 위 계약서의 용역금액인 1,100만 원이 아니라 CC토건에게 이체한 1,800만 원이 건물안전진단공사비로 지출한 금액이라고 주장하나, 이는 제1심에서 건축사 사무소 ‘△건축’의 원**에게 지급한 300만 원과 OO건설안전시스템에게 지급한 1,100원 등 합계 1,400만 원이 건물안전진단공사비로 지출한 금액이라는 원고들 주장과도 일관되지 않는다. 특히 원고들은 제1심에서 CC토건에게 건물안전진단공사비로 지급한 금액이 원고들의 자녀인 남FFF 명의 계좌에서 2017. 3. 15. 이체된 1,000만 원, 원고 남BBB 명의 계좌에서 2017. 3. 31. 이체된 400만 원과 2017. 4. 28. 이체된 500만 원이라고 주장하다가, 당심에서는 CC토건에게 위와 같은 명목으로 지급한 금액이 원고들의 또 다른 자녀인 남○○○ 명의 계좌에서 2017. 3. 15. 이체된 500만 원, 2017. 3. 27. 이체된 100만 원, 2017. 4. 4. 이체된 100만 원, 2017. 4. 6. 이체된 200만 원 및 원고 남BBB 명의 계좌에서 2017. 3. 31. 이체된 400만 원, 2017. 4. 28. 이체된 500만 원이라고 주장하는 등 그 지급 시기와 금액, 송금인 등도 서로 일치하지 않는다. 더욱이 원고들은 위 계약서에 따른 용역금액을 초과하여 정밀안전진단비용을 지출했어야 할 만한 합리적인 근거도 제시하고 있지 않다. ④ 원고들은 CC토건과 OO건설안전시스템 사이에 구체적으로 어떠한 계약을 하였고, 어떻게 대금을 주고받았는지 잘 알지 못하며, 나중에 CC토건에게 정밀안전진단비용을 지출하였다고 주장하면서 각 이체확인증(갑 제15호증, 갑 제22호증)을 증거로 제출하고 있다. 그러나 위 계약서상 당사자로 되어 있는 원고들이 구체적인 계약 내용과 대금 지급 방법에 관하여 잘 알지 못한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 위 각 이체확인증에 기재된 이체내역 및 시기도 위 계약서에서 정한 금액 및 지급 시기와 일치하지 않는다. 특히 위 계약서의 지급 시기보다 1년 6개월 이상 경과한 후에 CC토건의 대표이사인 이GG 개인에게 여러 차례에 걸쳐 나누어 지급한 금액이 정밀안전진단공사비라고 볼 만한 객관적 정황이나 자료도 드러나지 않는다. (4) 소규모 공사비에 대하여 (가) 원고들이 주장하는 소규모 공사비 내역 원고들은 영수증(갑 제19호증의 1), 무통장입금증(갑 제19호증의 2), 견적서 (갑 제19호증의 3)를 증거로 제출하면서 아래 [표 4] 기재와 같이 합계 50,225,000원의 소규모 공사비를 지출하였다고 주장한다. (나) 판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 사건 건물에 소규모 공사비 50,225,000원을 지출하여 이 사건 건물의 가치를 현실적으로 증가시켰다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 위 [표 4]의 순번 1 기재 1997. 4. 27.자 전기공사 부분은 원고들이 이 사건 건물을 낙찰받기 이전의 내역이고, 영수증 하단(갑 제19호증의 1 1면 참조)의 ‘중구 신당동 공사’라는 기재 부분은 영수증의 다른 기재 내용과 필적이 달라 사후에 기재된 것으로 보인다. 따라서 위 영수증만으로 원고들이 이 사건 건물을 취득한 후 전기공사를 하였다고 인정하기에 부족하다. ② 위 [표 4]의 순번 2 기재 1998. 1. 5.자 잔토 처리, 쓰레기 운반 공사 부분, 순번 3 기재 1998. 1. 5.자 건축 폐재 운반 공사 부분, 순번 4 기재 1998. 1. 5.자 폐재 운반 공사 부분은 그 지급 명목이나 지급된 돈이 객관적인 금융자료로 뒷받침되지 않고, 이 사건 건물의 가치를 현실적으로 증가시키는 공사에 해당한다고 보기도 어렵다. ③ 위 [표 4]의 순번 5 기재 2005. 11. 27.자 미장, 방수 공사 부분, 순번 6기재 2005. 12. 29.자 미장, 방수, 마당, 담장 공사 부분도 그 지급 명목이나 지급된 돈이 객관적인 금융자료로 뒷받침되지 않는다. ④ 위 [표 4]의 순번 7 기재 2008. 2. 1.자 철거, 폐기물 공사 부분은 이를 뒷받침할 만한 객관적인 금융자료가 보이지 않고, 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 현실적인 가치가 객관적으로 증가하였다고 인정하기도 어렵다. ⑤ 위 [표 4]의 순번 8 기재 2011. 6. 16.자 신당동 공사비 부분에 관하여는 무통장입금증이 제출되어 있기는 하나, 허**가 어떠한 공사를 하는 사람이고, 위 공사내역이 구체적으로 무엇인지 알 수 있을 만한 자료는 보이지 않으며, 영수증 하단(갑 제19호증의 1 7면 참조)의 ‘신당동 공사비’라는 기재 부분은 영수증의 다른 기재 내용과 필적이 달라 사후적으로 기재된 것으로 보인다. 따라서 위 무통장 입금증만으로 원고들이 이 사건 건물의 현실적 가치를 증가시키는 공사를 하였다고 인정하기에 부족하다. ⑥ 위 [표 4]의 순번 9 기재 2011. 8. 9.자 추가공사(보일러교체 등) 부분은 이를 증명하는 자료가 견적서에 불과하고, 실제 공사가 이루어졌다거나 공사비를 지출하였음을 인정할 만한 자료는 보이지 않는다. 다) 소결 따라서 이 사건 건물에 필요경비가 인정되어야 한다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 부정과소신고가산세와 관련된 주장에 대한 판단 가) 관련 규정과 법리 (1) 구 국세기본법(2019. 12. 31. 법률 제16841호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제1항 제1호 가목에 의하면, 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고한 경우, 부정행위로 인한 과소신고납부세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 한다고 규정하고 있다. 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 구 국세기본법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29534호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항, 조세범 처벌법 제3조 제6항은 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다고 규정하면서, ‘이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장’(제1호), ‘거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취’(제2호), ‘장부와 기록의 파기’(제3호), ‘재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐’(제4호), ‘고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작’(제5호) 등을 들고 있다. (2) 구 국세기본법상 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2017두38959 전원합의체 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 참조). 나) 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 양도소득세를 신고하면서 관련 대여금 소송에서 대여금과 투자금으로 인정된 금액을 이 사건 건물의 필요경비로 신고하고 그 증빙자료로 송금증과 부동산등기부등본을 제출한 점, ② 원고들은 증․개축 및 대수선 공사를 하지 않았음에도 마치 공사를 한 것처럼 허위의 증빙자료를 제출한 점 등을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고는 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 과소신고한 것에 그치지 아니하고, 적극적으로 사실과 다른 증빙자료를 제출하여 과세관청의 정당한 조세 부과 및 징수를 현저히 곤란하게 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 피고의 항소는 부적법하므로 각하하고, 원고들의 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2021누38132

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국세기본법 시행령 제12조

소득세법 제97조

처벌법 제3조

소득세법 시행령 제163조

국세기본법 제26조 제47조

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